חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קסד

דדוקא במוקדם שיגבה רק מלקוחות שלא כדין אבל מב"ח גובה כדין שייך הגזירה משא"כ בנפרע מקצתו דגם הלוה אינו חייב לא שייך גזירה הנ"ל. דהלוה יברר השקר כיון שגם הוא אינו חייב ע"ש. ולמ"ש א"ש כאן כיון שבאמת שטר הר' אמת ולא פרע כלל רק ממשועבדים יגבה שלא כדין שוב שייך שפיר גזירה הנ"ל כמו במוקדם דהא מלוה יגבה כדין כנ"ל. וא"ש דבריהם שלא יהיו תמוהים

ולמ"ש י"ל דדוקא בשטר א' ר' והב' ק' אז חייב שבועה דשייך כנ"ל משא"כ בב' השטרות של ק' רק דיהי' כתביעת על פה שפיר אינו חייב שבועה דהוי שיעבוד קרקעות דכאן שפיר יכול לגבות מלקוחות עכ"פ ק' דלא שייך נפרע מקצתו כיון שב' השטרות שוים ועכ"פ אחד חייב כנ"ל ועיין מה שנסתפק הגי"ת שער כ"ט בב' שוים אם חייב שבועה רק דספיקו אינו מובן ע"ש ולמ"ש י"ל כנ"ל

ובמ"ש מיושב מאי שהקשו המפ' להרמב"ם ז"ל דאמר בש"ס סתם ב' שטרות יד בעה"ש ע"ה ומשמע דאינו משלם רק מנה ולמה לא הזכיר בש"ס שצריך לישבע עכ"פ על השאר ע"ש ולמ"ש מיושב דהא התם קאמר בין לר"ה ובין לר"ח דאף ר"ח מודה דהא עכ"פ אחד אמת ע"ש ברש"י ז"ל. וא"כ לר"ח שפיר אינו חייב שבועם דהוי שיעבוד קרקעות כנ"ל דעכ"פ יגבה ק' מלקוחות וא"ל כמ"ש דאינו גובה משום גזירה שמא יגבה ר'. דז"א דהא לר"ח לא יוכל לגבות כלל בשטר של ר' לחוד דבהדי סהדי שקרי כו' רק שיגבה בשתיהם וע"כ לא יגבה אלא ק' והוי כאילו כתב על השטר במוקדם דגם הכא לא יוכל כלל לגבות ר' אף קודם שבא לב"ד והוי שפיר ש"ק ולכך לא נקיט שבועה כנ"ל. משא"כ לדידן דקי"ל כר"ה דזו באה בפ"ע כו' שפיר חייב שבועה דלא הוי ש"ק כנ"ל

וגם א"ל כיון דגזרה זו היא רק מדרבנן א"כ אינה רק שבועה דרבנן. דז"א כמ"ש תוס' למ"ד שיעבודא דאורייתא כיון דחכמים הפקיעו ע"ש ב"מ ד'. או י"ל בפשיטות דאינו גובה מלקוחות כיון דאמרינן כמ"ש תוס' דטענינין ללקוחות מה שהי' הבע"ד נאמן במיגו כנ"ל. וא"כ הכא כיון דאם הי' טוען הלוה שטר של ר' הוא האמת רק שפרעתי ואיני חייב רק ק' של שטר האחר ודאי דהי' נאמן שפרע שטר הכשר במיגו דלא לויתי שהי' נאמן כנ"ל וא"כ אנו טוענין ללקוחות שפרע שטר הכשר כיון שהי' נאמן כנ"ל וממילא אינו גובה כלום דשטר הב' הוא פסול והכשר פרע. ואף דלכאורה ז"א דכיון שבא לגבות מלקוחות בב' השטרות שעכ"פ א' כשר. וא"כ טענה זו של שניהם לא הי' הלוה יכול לטעון דלא הי' נאמן לומר ששטר א' פסול ולא לוה והב' שהוא כשר פרע דאז לא הי' לו מיגו לומר על שניהם לא לויתי דא' ודאי כשר וממילא אותו טענה שאנו רוצים לטעון ללקוחות לא הי' הוא נאמן כנ"ל. אך מלבד דאין זה מוכח דמ"מ כיון שיודעין עכשיו שא' פסול בודאי רק דיגבה בא' הכשר וכיון דעל הכשר הי' נאמן שפרע במיגו כנ"ל ממילא טוענין עבורם שפרע לשטר הכשר כנ"ל. אבל אף אי נימא דלא טענינין כנ"ל כיון שלא הי' יכול לטעון כל הטענה. מ"מ י"ל דהא עכ"פ אם הי' טוען ששטר ק' פסול ואעפ"כ חייב עליו שלוה בו והב' של ר' הוא הכשר רק שפרע ג"כ הי' נאמן במיגו כנ"ל שהי' אומר להיפך של ר' פסול ולא לוה ושל ק' חייב כנ"ל וא"כ לענין לקוחות דאף שלוה כיון שהשטר פסול אינו גובה מהם וא"כ שפיר יכולין לטעון עבורם של ר' אף שלוה בי הוא הפסול ואינו גובה מלקוחות ושל ק' הוא הכשר רק שפרע כנ"ל דהי' נאמן לטעון כל טענה זו במיגו כנ"ל וממילא טוענין בשבילם כנ"ל. ואין לומר כיון דבאמת שיעבודא דאורייתא רק משום פסידא דליכא קול והכא כיון שהי' יכול לגבות בשטר דזו באה בפ"ע ממילא אף שפסול גובה כיון שלוה. דז"א דא"כ אם יבאו עדים שלוה ב' השטרות יהי' גובה ב' השטרות מלקוחו' וע"כ כיון דא' פסול לית לי' קול אף שהי' יכול לגבות בו דעדים פסולים לא מפקי לקלא כנ"ל

ולדיעה ב' שמביא בהג"ה דאף בזה אחר זה אינו גובה י"ל דטוענין ששטר הר' הוא פסול ואעפ"כ לוה עליו ושל ק' הוא כשר ופרע לו וגם בנא מיגו לא שייך שטרך בידי מאי בעי דהא הי' יכול להניח בידו שטר הק' אף שפרע דממ"נ אם יוציא אח"כ ב' השטרות יהי' לו הפסד דלא יגבה רק ק' ובאמת חייב לו ר' וע"כ לא יוציא רק שטר הר' לחוד ומאי מזיק לו שמניח בידו שטר הק' הפרוע ויכול להיות שפיר שפרע שטר הק' וטוענין ללקוחות כנ"ל שאינו גובה כלל דבשטר הפסול אף שלוה אינו גובה בו מלקוחות כנ"ל. ולדעת הרמב"ם לא שייך זה דלא הי' לו להניח בידו שטר ק' הפרוע שמא יגבה שני השטרות בזה אחר זה משא"כ לדיעה הנ"ל

(ז) וישבע על השאר בנק"ח כו'. וכ' הש"ך ז"ל דאיירי בנית לי' קרקע או מחל לו דלא הוי שיעבוד קרקעות וכיון שכופר לא הוי הילך ג"כ ולכך חייב שבועה דאורייתא ע"ש ויש להקשות למאי שפסק הרמב"ן ז"ל הובא בש"ך לקמן סי' פ"ח דבקדמה הודאה לתביעה אינו חייב שבועת מודה במקצת דהוא גזירת הכ' כי הוא זה דאינו חייב שבועה רק כשמודה אחר התביעה משא"כ קודם כו' ע"ש וכן פסק ר' האי גאון ז"ל ע"ש. וא"כ כיון דהא דמחייב ר"ח בהעדאת עדים הוא משום שלא תהא גדולה כו' דהוי כהודאת פיו ויליף לה מק"ו כו'. וא"כ לכאורה איך חייב הא העדים היו גם קודם התביעה וא"כ נהי דהוי כהודאה הא קדמם לתביעה. אך ז"א כיון שלא העידו בב"ד עד אחר התביעה א"כ שפיר הוי ההודאה אחר התביעה דמה בכך שידעו העדים קודם. כיון שלא העידו והחיוב הוא על מה שמעידים וזה הוא אחר התביעה וחייב כנ"ל

אמנם הכא כיון דקי"ל עדים החתומים על השטר הוי כנחקרה עדותן בב"ד וא"כ איך יתחייב כאן שבועה משום העדאת עדים דר"ח וכיון ששטר א' אמת הוי עדים כו' מאי בכך נהי דלא הוי שיעבוד קרקע מ"מ הא זה העדות של השטר העידו כבר בב"ד בשעה שחתמו דהוי כנחקרה כו' וזה הי' קודם התביעה ונהי דהוי כהודאת פיו מ"מ הא קדמה לתביעה ופטור משבועה כנ"ל ולמה יהי' עדיף מהודאת פיו הא אמרינן דיו לבא מן הדין כו' וכיון דילפינן מפיו לא מהני רק כשמעידים אחר התביעה כנ"ל. ובשטר כיון דהוי כנחקרה בשעת חתימה איך יתחייב שבועה הא עדותם הי' קודם התביעה

ולכאורה גם בש"ס קשה גבי סלעים דינרין למה לי' הטעם משום שיעבוד קרקעות הא אף למ"ד נשבעין על שיעבוד קרקע מ"מ פטור מטעם קדמה הודאה כו' כיון דהוי כנחקרם כו'. אך באמת זה לא קשה דהא התם מודה הלוה בשתים א"כ נהי דאינו חייב משום העדאת עדים שקדמה לתביעה מ"מ הא חייב מחמת הודאתו שמודה עכשיו אחר התביעה ועל זו ההודאה קדמה התביעה ושפיר הי' חייב אי לאו משום שיעבוד קרקעות כו'. אבל הכא דאיירי שהלוה כופר לגמרי רק דיתחייב משום העדאת עדים של השטר וזה הי' שפיר קודם התביעה ופטור כנ"ל

ובאמת הרמב"ם ז"ל לטעמי' לא קשה דהוא סובר דבשטר בעינן שיהי' ראוי להגד' העדים בשעה שבא השטר לב"ד והיינו משום דסובר שלא נגמר ההגדה עד שבא לב"ד ולכך צריכין להיות אז זוכרים ע"ש (פ"ח מה"ע). וא"כ גם בשטר הוי ממילא קדמה תביעה להודאה כיון שהעדות הוא עתה וכבר תבע כנ"ל דכשמוציא השטר בב"ד הוי העדאת עדים וא"ש. אבל להפוסקים לקמן דהוי כנחקר מיד בשעת חתימה ומהני בשטר אף שאינם זוכרים כשבא לב"ד ע"ש סי' מ"ו קשה הכא כנ"ל למה סתם דחייב שבועה

ויש לומר דהא כשתובעו הודית לי בב"ד שאתה חייב ק' והוא מודה שהודה לו בנ' ודאי דהוי מודה מקצת וחייב ולא אמרינן דקדמה ההודאה לתביעה כיון שכבר הודה דו"א דמ"מ הודאה זו הוא אחר התביעה דהא לא ידענו שהודה עד שהודה עכשיו אחר תביעה. וא"כ גם בהעדאת עדים הדין כן אם תבעו העמדתיך בדין והעידו עדים שח יב ק' והוא כופר ובאים עדים ששמעו שנחקרה עדות בב"ד על נ' דמועיל כה"ג ודאי הוי ג"כ חייב מדר"ח ולא שייך שהי' העדאת עדים קודם התביעה דהא זה העדות שהעידו עדים מעידים לאחר התביעה וכיון שלא נודע לנו שהעידו העדים עד אחר התביעה שמעידים העדים על זה עצמם הוי שפיר קדמה תביעה להודאה דהוי ממש כאילו מודה עכשיו שהודה כבר בחמשים דהוי מודה במקצת כנ"ל וכמו כן כשמעידים העדים שכבר העידו ג"כ כנ"ל כיון שזה העדות הוא אחר התביעה. וא"כ ממילא א"ש גם הכא דנהי דעדים חתומים כו' כמי שנחקרה כו' מ"מ על זה