חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קסג

למיתה קלה ואח"כ באו עדים על חמורה נידון בחמורה. והקשו תוס' הא הוי עשאאי"ל דגברא קטילא הוא דבלא עדותם ג"כ הי' חייב מיתה ותירצו חד תירוצא משום דאי מתכחשי קמאי או מתזמי יועיל עדותם ומשכחת לה הזמה שפיר מיקרי יכול להזימו ע"ש. וממילא הכא לא קשה כלל כל הנ"ל דשפיר גם הם יכול להזימם אי מתכחשי קמאי או אם יתברר אח"כ איזה מהם הי' הפסולים שיבאו עידי הזמה על עדות הראשון שהכחישו עצמם ויתברר מי מהם הפסולים וממילא יועיל עדותם ויהי' מועיל הזמה עליהם ושפיר הוי יכול להזימו כמ"ש תוס' שם. ולכך שפיר מועיל כה"ג בין העידו תוך כ"ד או אחר כ"ד הוי שפיר יכול להזימו כנ"ל וא"ש

ובמ"ש יש ליישב דברי הש"ע והסמ"ע סעיף א' שכ' א' מכת זו וא' מכת זו כו' אף שבועה אינו מחייב משום נמצא א' קרוב או פסול עדותו בטל. ועיין מ"ש לעיל דלכאורה למ"ש תוס' באינו ידוע מי הפסול לא שייך נמצא אחד כו' וא"כ יחייב שבועה. ולמ"ש י"ל דהא כ' הרמב"ם ז"ל (פ"ה מה"ע) דאין עד אחד מחייב שבועה רק היכא שראוי להצטרף עם עוד א' כשר יחייב ממון ע"ש. וא"כ לכאורה בל"ז אינו מחייב שבועה דאף אם יבא עוד א' לא יועיל שיהי' עדות שאאי"ל כנ"ל כיון שיש א' פסול ביניהם ואינו ידוע לא יועיל הזמה דא"י ע"י מי נגמר הדין וגם הוי שלא בפניהם כנ"ל. רק דצ"ל כמ"ש דהוי שפיר יכול להזימו דמשכחת לה הזמה כשיתברר מי הפסול ויועיל הזמה על הכשרים כנ"ל. וא"כ כ' הסמ"ע ז"ל שפיר דא"כ שוב בטל משום נמצא א' קרוב או פסול כו' כיון שיתברר מי הפסול וא"כ יהי' נודע מי הפסול ובטל גם עדות הכשרים וממילא בטל דב' לא יחייבו ממון דהוי עשאאי"ל ממ"נ אם לא יתברר מי הפסול ודאי לא יועיל כנ"ל רק כשיתברר מי הפסול וא"כ ג"כ לא תועיל הזמה דבל"ז נתבטל העדות מטעם נמצא א' כו' כיון שידוע וכמו דאמר פ' מרובה דאיגלאי מילתא דכי אסהדו פסולין הוו וכ"כ הכ"מ ז"ל (בפ' כ"א מה"ע) להדיא דאינו מועיל הזמה בכה"ג ושפיר אינו מחייב שבועה כנ"ל משא"כ היכא שלא נצטרפו בראי' דלא בטל מטעם נמצא א' כו' הוי שפיר יכול להזימו כמ"ש תוס' כנ"ל וא"ש

(ו) וישבע על השאר בנק"ח כו'. הן דברי הרמב"ם דחייב ש"ד מדר"ח קמייתא והראב"ד השיג דהא הוי שעבוד קרקעות. והכסף משנה וסמ"ע תירצו דכיון דאינו ידוע איזה מן השטרות הוא הכשר לא הוי שיעבוד קרקעות דאינו גובה ממשועבדים בשטר כזה ע"ש. ואין דבריהם מובנים כלל הא ממ"נ א' אמת ועכ"פ ק' יגבה מלקוחות וכמו שתמה הש"ך ז"ל ע"ש

ונראה די"ל דבריהם למ"ש תוס' ריש גיטין וב"ב וכמה דוכתי דאף אי לא טענינן ליתמי וללקוחות נאנסו דלא שכיח כו' מ"מ טענינן להו החזרתי כיון שהי' הבע"ד נאמן החזרתי במיגו דנאנסו ממילא טענינן לדידהו החזרתי אף דנאנסו לא טענינן וכן בפרוע במיגו דמזוייף טענינן להו פרוע כנ"ל משום שהי' באמן במיגו ע"ש. והנה לקמן ס' נ"ה בהג"ה פסק כהרא"ש ז"ל דשטר שנפרע מקצת אינו גובה כלום ממשועבדים אף החצי שלא נפרע כמו במוקדם דפסול גזירה שיגבה מזמן א' כמו כן בנפרע חצי שמא יגבה חצי האחר שיפרע ג"כ ממשועבדים ולכך אינו גובה גם החצי שלא נפרע רק מבנ"ח ע"ש וכן פסק הסמ"ע שם. וא"כ הכא נראה דודאי אם הי' הלוה טוען של ר' הוא הכשר רק שפרעתי מנה ודאי דהי' נאמן במיגו דלהד"ם דאם יאמר להד"ם לא ישלם רק מנה דיהי' יד בעל השטר על התחתונה ונאמן דאף דשטר ר' אמת פרע ק' כנ"ל. וא"כ ממילא נראה שפיר דאינו גובה כלל מלקוחות אף מנה כיון דמאי דגובה רק מנה הוא משום דיד בעל השטר על התחתונה. וא"כ לענין משועבדים אמרינן להיפך יד בעה"ש על התחתונה דהשטר של ר' הוא הכשר ואף דהוא הכשר מ"מ פרע לו מנה משטר הנ"ל דהא יכולים לטעון עבורם שפרע מנה דהא הלוה נאמן שפרע ק' במיגו דלהד"ם וכמ"ש תוס' הנ"ל וא"כ כיון שטוענין עבורם שפרע ק' וכיון דשטר של ר' הוא האמת א"כ ממילא אינו גובה כלום ממשעבדי דהא הוי שטר שנפרע מקצתו ואינו גובה ממילא גם החצי שלא נפרע ואמרינן שפיר נגד הלקוחות להיפך דשטר הק' הוא הפסול רק של ר' הוא כשר רק דאעפ"כ פרע מנה משטר הר' כנ"ל. וממילא אינו גובה כלום דיד בעה"ש על התחתונה כנ"ל

ומיושבים שפיר דבריהם דלטעמייהו אזלי דפסקו לקמן כדברי ש הרא"ש הנ"ל ולכך כתבו כאן שפיר כיון דאינו ידוע אינו גובה כלל ממשועבדים דלענין לקוחות אמרינן להיפך וממילא לא היי שיעבוד קרקעות וחייב שבועה דאורייתא שפיר והש"ך ז"ל שדחה לקמן דעת הרא"ש ז"ל הנ"ל סובר באמת כאן דלא כדבריהם וא"ש

ואף דלכאורה כיון שמוציא ב' השטרות יחד לא שייך גזירה הנ"ל שמא יגבה גם מנה הב' דהא אמרינן יד בעה"ש ע"ה וקורעין שטר הר' והוי כאלו כתב על השטר וכמו במוקדם (לקמן סי' מ"ג) דכתב עליו למיגבי מזמן שני. אך באמת ז"א דגם שם אף שבאים עדים מיד שבא לבד או שמודה בעצמו בשעה שמראהו לב"ד שהוא מוקדם אעפ"כ מיקרי נראה פסולו בב"ד כיון שקודם שבא לב"ד הי' יכול לגבות בו שלא כדין רק בכתב עליו לא הי' יכול לגבות כלל אף בשטר ההוא ע"ש (ס"ז בסמ"ע וש"ך). וגם הכא ממילא כיון דקי"ל זו באה בע"פ ומעידה הי' יכול לגבות בשטר של ר' לחוד קודם שבא לב"ד והי' גובה כל הר' וממילא הוי נראה פסולו ואף שעכשיו אינו יכול מ"מ אינו גוב' כנ"ל ובפרט הכא דאינו מוד' כלל וגם עכשיו רוצה לגבות כל הר' כנ"ל ושפיר אינו גובה כלל. וגם למ"ש הרא"ש דצריך לכתוב עליו בימי' דאל"ה עדיין הוי מוקדם ע"ש (סי' מ"ה) גבי מילאוהו בקרובים וממילא הכא כיון שהי' נפרע מקצתו מקודם רק עכשיו שבא לב"ד יוכשר ושוב פסול מטעם מוקדם כנ"ל. ואף דלכאורה קודם שבא לב"ד לא הי' פסול כלל דאז הי' יכול לגבות כדין שטר של הר' אם הי' גובה בו לבד כיון דזו באה בפ"ע כו'. מ"מ ז"א כיון דעכשיו אמרינן שנפרע מקודם א"כ אמרינן עכשיו שהי' גובה באמת שלא כדין שטר של הר' כנ"ל. רק דמקודם לא היינו יודעין שהוא שלא כדין ועכשיו נודע כנ"ל. ואף דיש לחלק דשם נודע עכשיו בעדים שנפרע מקצת משא"כ הכא דגם זה אינו ידוע רק שטוענין עבורם שמא נפרע ואיך יופסל הא לא נראה פיסולו כלל בב"ד דהא אינו ידוע. אבל גם ז"א דהא כיון שטוענין בשבילם טוענין גם זה עצמו שבאמת נפרע מקצתו וממילא בטל כל השטר ומה בכך שאינו ידוע תדע הא באותן שטרות דפסול משום שמא כתב ליתן בניסן כו' נימא דיכתבו על גבי' הב"ד שיגבה עכ"פ מזמן זה דעכשיו דהא לא נראה פיסולו שמא כשר הוא וע"כ דז"א דגם זה אנו חוששין שמא כתב ניתן כו' וממילא נראה פיסולו ופסול גם מזמן שני וכן הכא טוענין זה עצמו כנ"ל וא"ש

וגם אין לומר דאיך נימא הכא דאינו גובה כלל ממשעבדי הא אם אינו גובה נימא דאינו נאמן כלל פרעתי מנה במיגו דלהד"ם דלא הוי מיגו דאם יטעון להד"ם יגבה ממשעבדי עכ"פ מנה משא"כ בטוען שפרעו מנה וממילא אין יכולין לטעון עבורם כלל שפרעו מנה כיון שלא יהי' נאמן וממילא שוב גובה ק'. אך גם ז"א דמה לו אצל הלקוחות מ"מ על עצמו נאמן במיגו דלו אין חילוק ולכך טוענין ממילא עבורם שפרעו ק' כנ"ל

וגם אין לדחות דבמה שכ' תוס' אין הטעם משום מיגו דאיך יועיל המיגו שלו ליתומים כיון שעכשיו אין ראי' שהוא אמת ממילא נשאר החזקה הראי' דלא פרע מטעם שטרא בידי' כו' כיון שאין ראי' להיפך רק הטעם משום דסמך עצמו על זה שיטעון מזויף אבל הכא לא שייך דסמך שיטעון להד"ם דהא הי' יכול לגבות בשטר של ר' לחוד ולא הי' נאמן דזו באה בפ"ע כו'. אך באמת גם ז"א דגם התם איך סמך על טענת מזויף כיון שהוא שקר והי' יכול לקיימו בעדים וע"כ דבתר עכשיו אזלינן או דעכ"פ מהני המיגו וממילא גם הכא כן כנ"ל וא"ש

וגם בל"ז י"ל לדעה הב' שהביא בהג"ה דאף בזה אחר זה אינו יכול לגבות כיון שיש לו שטר הב' תחת ידו ע"ש. וא"כ אף אם שטר של ר' אמת מ"מ אינו יוכל לגבות ממשועבדים רק ק' דהא כיון שידעו הלקוחות שיש ת"י גם שטר של ק' לא הוצרכו להזהר רק מק' שהוא גובה ע"פ הדין וא"כ ממילא אינו גובה כלל שמא יגבה גם הק' אחרים ממשועבדים בשטר הר' לחוד ובאמת יגבה שלא כדין אף שהוא אמת. ולכך אינו גובה כלל לדעת הרא"ש ז"ל הנ"ל אף בלא טענת פרעון. וזה א"ש אף למ"ש הש"ך ז"ל סי' נ"ה