חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א טז

היה שלא יהיה השבה וממילא נשאר החיוב על ההגבהה כנ"ל. וא"כ למאי שפ' הרמב"ם וטור וש"ע סי' שפ"ה כרב בהא דמדאגביה קני' וחיוב מיתה לא הוי עד שעת ניסוך ע"ש ממילא ע"כ כנ"ל דלא מיקרי החיוב על הניסוך אף דאם לא ניסכו רק אחר הי' יכול לומר הש"ל מ"מ עכשיו שהתקנה שאינו יכול לומר הש"ל החיוב טל ההגבהה א"כ שפיר דנין בבבל ג"כ דכשאסרו אח"כ מזיד החיוב על ההגבהה והגזילה דהוי ח"כ מדינא ודנין כנ"ל

שוב מצאתי במשנה למלך פ"ג מה' גזילה ה"ד שכתב לדחות דברי תוס' ב"ק (דמ"ה) בסברא דנפשיה דהך דגיטין לא אמר אלא בלא גזלו מקודם פטור מטמא בהיזק שאינו נ כר אבל לא בגזלו מקודם ע"ש ופלא עליו איך לא ראה הגמ' במקומו במנסך מדאגבי' קני' והיינו גזלה. ואי כוונתו כמ"ש דתלוי בפלוגתא דרב ושמואל הי' לו להביא הגמ'. וגם זה רק לתירוץ ב' דתוס' ולתירוץ א' אינו כן

וי"ל דגם הראב"ן מודה בזה כשהגביה מקודם דהוי בכלל גזילות דדנין כנ"ל. מאחר דקי"ל כרב רק הוא קאי על הכ"ד אבות דריש ב"ק דחביב מטמא כו' ומיירי בלא הגבהה דאל"ה בכלל גזלן הוא ובלא הגבהה שפיר הוי רק קנס על החיוב גופי' דמה"ת לא שמי' היזק ואין חיוב כלל רק קנס ואין דנין בבבל כנ"ל. ומהתימה שלא דברו הפ' כלום מזה. ושכיח הרבה ב"א שאוסר דבר של חבירו שמערב איסור בהיתר וכה"ג אם דנין בזה"ז

שוב מצאתי בס' הזכות לראב"ד ז"ל סוף יבמות סי' כ"ה שכ' ומ"ש הרב דאי ר"ע קנסא קניס אין דנין ד"ק בזה"ז חס ליה למרן ז"ל דניכא הכי שהרבה דברים דנו אותם חכמים משום פשיעה וקנס שלהם ואינן בכלל ד"ק אלא נגבין בבבל שלא אמרו אלא בקנסות הקצוב בתור' כגון ל' של עבד ונ' של אונס ומפתה וק' של מש"ר וזה א' מהן בעל וגזל והפקיד בב' כריכות כו' המטמא ומדמע ומנסך קנסו אותו במזיד קנסוה רבנן לדידי' בדידה כו' וכן קנסין שביחיד כגון גזלנא עתיקא הוא ובעינא למקנסי' כו' וכן בגטין הוא עשה שלא כהוגן כו' וכיוצא באלו כו' וכולן דינין שדנו חכמים משום קנס ופשיעה ונוהגין בכל מקום ובכל זמן כו' עכ"ל ונראה שהן דברי הרמב"ן על הראב"ד כי ברי"ף לא נמצא שם בהא דר"ע שלא יגבו בבבל אדרבא כ' סתם להך קנסא דר"ע. עכ"פ כ' שמטמא כו' גובין בזה"ז. הגם שצ"ע אם קי"ל כדבריו שהן הן דברי הרא"ש גטין פ' השולח על הגאון והרי"ף ז"ל בהא דמוכר עבדו לעכו"ם. ובש"ע פוסק כהגאון וכן כאן כ' בש"ע וכן כל הקנסות שקנסו חכמים כו'. ובאמת הא מבואר בש"ס דלרכובה שלש כו' קנסא מגבית בבבל אף שהוא קנס חכמים. מה חילוק בין משום פשיעה שטימא טהרות של חבירו או משום פשיעה שהכה חבירו. וצ"ל דסבר דבהני כל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון. ואף שתיקנו לרכובה שלש כו' הוא כמו בושת שהחיוב מה"ת דמ"מ אין דנין כיון שאין בו ח"כ. משא"כ בהך דמטמא כו' אם הי' החיוב מה"ת הי' חשוב ח"כ ודוחק. וי"ל כיון דהי' התקנה רק במזיד א"כ הקנס על דעבד איסור. ומחלק דבאותן החיובים שחייבו חכמים הוי כמו חיוב שמה"ת ומה בכך מ"מ החיוב על דבר שאין בו ח"כ ואין דנין. משא"כ בהנך שהי' התקנה לקנסו כדי שלא יעשה האיסור הוא בכלל ב"ד מכין ועונשין שלא מה"ת דשייך גם בזה"ז. אבל להרי"ף ז"ל נראה שאינו סובר כן דבב"ק בהא דגזלנא עתיקא ובעינא למקנסי' פ' הגוזל כ' הרי"ף מהא שמעינן דקנסינן כה"ג אפי' בח"ל כו' דר"נ בבבל כו'. ועוד מדר"א ב"י דמכין ועונשין שלא מה"ת אלא לעשות סייג כו' ע"ש. ובגיטין גבי מוכר עבדו פ' כהגאון דאין דנין בח"ל. וע"כ סבר דוקא צורך שעה היינו שיכולין לקנוס איש הזה אבל לעשות תקנה קבוע לדורות לא שייך זה. וממילא רק בתורת חיוב ולא עדיף מחיוב של תורה דאין דנין כיון שאין ח"כ וזה שדייק בכה"ג

וכן הרא"ש שנחלק בהא דמוכר עבדו י"ל ג"כ משום דאמר קונסין אותו עד י' בדמיו כו'. דמשמע שנתנו חכמים רשות לקנוס אותו כמה שיעלה עד שיפדנו. ואין זה קנס קבוע וקצוב רק לפי המעשה אי יכולין לקנסו דכן הלשון קונסין אותו. ולכך מייתי הרא"ש הא דב"ד מכין כו'. וא"כ י"ל לדבריהם גם במטמא ומנסך כנ"ל ועדיין צ"ע

(יב) אין דנין אותו אלא מומחין כו' יש להסתפק אי מהני קבלו עליו דלא גרע מקבלו קא"פ דמהני לדון ולכאורה מהא דאין מועד בבבל והא משכחת בקבלו עליו בנגיחות הראשונות. אך י"ל דגם זה מילתא דלא שכיח שיקבלו מה שאין חייבין ויהי' נעשה מועד כדאמר על הא דאתו רבנן דהתם כו'. גם י"ל דלא מהני כלל קבלות הראשונים שיהי' חשוב עדות נגד הג' שיהי' מועד. דהוי כהעידו חוץ לב"ד אף שרצה לחייב נכסיו ב' פעמים. אבל בדין זה שמקבל עליו אפשר דמהני, אך בקנס י"ל דחשוב מרשיע את עצמו דפטור כיון דיכול לחזור בו. אך בקנין קודם י"ל דלא חשוב מרשיע את עצמו דאינו יכול לחזור בו. אך י"ל כמ"ש הירושלמי בקיבל עליו עד פסול דאינו חייב ק"ש דלא קרינן והוא עד ע"י הקבלה. וא"כ ממילא גם לעלין ב"ד אינו נקרא אלקים אף שקיבל עליו א"כ כיון דבקנס דוקא אשר ירשיעון אלקים והא עדיין אין כאן ב"ד שיכולין לחייבו אף שקבלו עליו. דבשלמא קיבל עליו קא"פ שפוסקין כדין רק שהן פסולין לדון שפיר כשמקבלים מתחייב לקיים כמו שפוסקין ויכולין לפסוק שהרי פוסקין כדין אבל בקנס אף שמתחייב כמו שיפסקו כדין מ"מ הא אין הדין כלל לחייבו כיון שאין נקראין אלקים אף שקיבלו א"כ אינו חייב כלל ואיך יפסקו שחייב ועי"ז יהי' חייב בשביל שקיבל עליו הא לא קיבלם רק שידונו כד"ת ואין הדין כלל שחייב כיון שאינם ב"ד דקרא. אם לא שמקבל עליו מה שיאמרו אף שלא כדין דזה הוי כקנין ופשרה ומהני אף שאינו עפ"י דין. אך מ"מ י"ל דאף דכשכבר פסקו מחויב לקיים מחמת הקנין מ"מ אינם רשאין לפסוק דהא הם פוסקין שחייב קנס מה שבאמת אינו חייב. אף דאם יפסקו יהי' חייב

ועוד גם בקנין כיון שאינו רוצה להתחייב חיוב חדש במה שאינו חייב רק חיוב קנס זה שיחייבו אותו הב"ד וחיוב זה א"א להיות למפרע רק בשעת העמדה בדין דגברא לא בר חיובא בקנס קודם שהב"ד פוסקין א"כ הדר סודר למרי' דלא שייך ביה מעכשיו ולא מהני הקנין כנ"ל. רק כשאומר בפירוש דמתחייב מעכשיו ממון אם יאמרו הב"ד שחייב קנס דהחיוב שמתחייב הוא בדבר שאינו חייב רק הפסק כתנאי. וזה לא מיקרי קיבל עליו רק שאר מתחייב על תנאי

אך בממון רק לא שכיח או אין ח"כ י"ל דמהני קבלה ולרמב"ן יש איסור בזה וכ' להדיא בחידושיו פ' ז"ב דמלפניהם כמו לא לפני כותים כן לפני הדיוטות שאסור לב"ד לדון ולבע"ד לבא לפניהם רק דשליחותייהו כנ"ל וממילא במה דלא נתנו רשות יש איסור אף בריצוי בע"ד. וכ"כ הר"ן בחידושיו ריש סנהדרין להדיא דהך דלפניהם היא מצוה שאמרה תורה שאסור לבא לפני הדיוטות ואע"פ שקבלו עליהן בע"ד את דינם ע"ש ורק משום שליחותייהו עבדינן כנ"ל. ובמידי דלא שכיח או לית ביה ח"כ דלא ע"ש ממילא גם קיבלו עלייהו אסור. רק דיעבד אם דנו נראה שחייב מצד הקנין כנ"ל דלענין החיוב מהני ועיין לקמן בש"ע גבי ערכאות

אולם הרמב"ן בפי' התורה פ' משפטים כ' רק דאסור לב"ד לדון ולבע"ד לבא לפניו לצעוק שיכוף לבעל דינו כנ"ל אבל קיבלו עליהם לדון לפני ההדיוט מותר הוא ודיניו דין אבל לפני כותים אסור אף שקבלו ע"ש. וכן י"ל דברי רמב"ן בחידושיו שכוונתו לבע"ד לבא לפניו היינו לכוף שכנגדו ולכך מה שהוסיף הר"ן בחידושיו ואע"ע שקבלו בע"ד את דינם. וסיים שכ"כ תלמידי הרמב"ן צ"ע שנראה שחשבו מה שכ' הרמב"ן לבע"ד לבא לפניהם כוונתו על ב' הבע"ד. ובאמת מבואר מדבריו שזה מותר עכ"פ ממילא נראה בעמון אף דלא שכיח או לית בי' ח"כ מהני קבלוהו ומותר ודינו דין כשאר קא"פ כדברי רמב"ן הנ"ל

אך בקנס אינו מוכח מזה די"ל כמ"ש. וכן מובא מהש"ך ז"ל לקמן סי' פ"ז שכ' בש"ע הדין בתבעו קנס כו' העמדתיך בדין ונתחייבת כו' דחייב שבועה וכ' הש"ך ס"ק ס"א האידנא אינו שייך דין זה ע"ש והא משכחת בקבלוה וטוען קבלת עליך ב"ד לדין קנס ונתחייבת כנ"ל וע"כ דלא מהני. וכן מהרא"ש פ"ב דב"ק באיבעי' יבעי' דיש שינוי לצרורות שכ' טעם השמטת הרי"ף ז"ל משום שאין דנין ובתפס בל"ז ט' ע"ש. והא נ"מ בקבלו עליהם