חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א טו

גם מ"ש ראיה דשכיח מדאמר (ריש ב"ק) אש דרכו לילך ולהזיק תמוה ודאי כשאינו שומר אש שיכול לילך ברוח מצויה ודאי דרפו לילך ולהזיק אבל מ"מ אינו שכיח שלא ישמור אדם אשו באופן שיוכל להזיק ופשוט. וכן בור הביא ראיה כנ"ל מדאמר שהזיקו מצוי ע"ש. ג"כ אינו כלום דודאי כשעשה בור שכיח ההיזק אבל מ"מ אינו שכיח שיעש' אדם בור ברה"ר שאין לו הנאה כלום ושיוכל להזיק לכל עובר שאינו יודע מי הוא. ואף בלא תקנ"ח לדון אין אדם עושה כן. דאפילו בהמה לא שכיח כוונתה להזיק מכש"כ אדם וכשמזיק לאדם מיוחד שפיר שייך התקנה שרוצה להזיק לאדם זה משנאה וכה"ג אבל אש ובור שיגרום היזק למי שאינו יודע מי יוזק ודאי לא שכיח שיעשה אדם כן. וממילא אין שום ראיה מכל שש מה שהביא שם

אך מ"מ מסתימת הש"ע נראה דדנין. וכן בהג"א בשם ר"ח דדנין וכן מבואר במרדכי בשם אבי. עזרי. אולם בראב"ן. ריש ב"ק כ' להדיא דנזקי בור ותולדותיו כיון דלא שכיחי אין דנין בבבל וגם הבער כיון דאשו משום חציו הוי נזקי אדם ואין דנין ע"ש דהוא מפרש נזקי אדם דהמזיק הוא אדם ע"ש פירושו נזקי שור בצרורות ע"ש. ולכך לע"ד מאחר שהראב"ן פ' כן ומהרי"ח ג"כ מספקא ליה. ומהרש"ל והש"ך פסקו כן קשה להוציא מהמוחזק ולדון בע"כ. וג"כ לגבי ב"ד ספק איסור הוא למ"ש רמב"ן ור"ן דלפניהם ולא לפני הדיוטות אסורא הוא מה"ת רק דעבדינן שליחותיהו בדברים שנתנו רשות משא"כ במה שלא נתנו רשות. ועוד דספק גזל הוא אם אין דין ב"ד כמבואר סנהדרין פ"ז ע"ב בזקן ממרא בב' שדנו אי אין דינם דין הוי גזל ע"ש ברש"י גם הבע"ד אין צריך לקיים פסק שלהם אף אם דנו דיכול לומר קים לי. וגם לא שייך בזה דיינא דעבד כמר עביד מאחר שהספק אם יש להם דין ב"ד כלל כו'. והיכא דאשו משום ממונו מבואר בראב"ן דדנין בזה"ז וכן גמל הטעון פשתן כו' כשהוא בפשיעתו הוי כמזיק ממש דדנין ע"ש רק היכא דהי' לו לגודרה אף דהחיוב משום ממונו ע"ש (ב"ק כ"ג) מ"מ לא שכיח ואין דנין ע"ש

(יא) וכן כל הקנסות שקנסו חכמים בתוקע לחבירו כו'. אין דנין כיון דקי"ל היזק שאינו ניכר ל"ש היזק רק קנסא קנסו ראיתי בראב"ן ריש ב"ק דמטמא ומדמע ומנסך ג"כ חכמים ואין דנין בח"ל ע"ש. ובטור וש"ע סי' שפ"ה כ' סתם דינים דמטמא כו' ומשמע דגם בזה"ז דנין. ומסברא הי' נראה דדוקא כתוקע לחבירו וכה"ג דהחיוב אדבר שאין בו ח"כ. משא"כ בהיזק שאינו ניכר דהיה התקנה שגם זה חשוב היזק ממילא הוי ח"כ דמ"מ מפסיד ממונו רק מה"ת אינו חייב על הפסד זה שאינו ניכר אבל מדרבנן חשבוהו להפסד וממילא דנין. דהא חזינן דחשו חכמים להפסד זה דמה"ט חייבו מזיד שלא יהיה כל אחד מטמא טהרות של חבירו וא"כ ממילא גם בח"ל טעם זה. ועוד היה אפשר למ"ש תוס' גיטין נ"ג דאי שמי' היזק חשוב שינוי וקנאו ע"ש. וא"כ כיון דמדרבנן שמי' היזק י"ל דקנאו מדרבנן בשינוי דהא חייבוהו לשלם כנ"ל. וממילא חייב מדינא שוב כמו כל קנין דרבנן דלא שייך הרי שלך לפניך דהא אינו שלו מדרבנן. אך ז"א דמבואר בש"ס גיטין מ"ד טימא טהרות ומת לא קנסו בנו אחריו ואי כנ"ל א"כ קנאו אביו וחייב מדינא גם בנו. וע"כ דליתא שלא היה התקנה כלל להיות שמיה היזק כאלו ניכר רק קנס קנסוהו לחייבו אף שאינו ניכר ולכך לא קנסו בנו. ממילא י"ל דגם ח"כ לא חשוב מאחר דלא שמי' היזק רק שקנסו על זה אף שאינו ח"כ. ומי יחלוק מסברא על הראב"ן שהוא מגדולי הראשונים ז"ל. ושם גיטין מ"ד הביא הרי"ף בשם גאון אמוכר עבדו לעו"ג דקונסין אותו עד מאה בדמיו דלא דנין בבבל מאחר שהוא קנס ע"ש. ובש"ס שם מדמי לה מוכר עבדו ומת למטמא ומת כו' ע"ש. והרא"ש ז"ל חולק שם דדוקא בקנסו' הכתובים אבל מה שקנסו חכמים לעשות סייג לתורה למה לא יגבו בבבל ע"ש. מ"מ בש"ע יורה דעה סי' רס"ז פסק וסתם כהרי"ף והגאון ז"ל. וגם הרא"ש ז"ל הא ע"כ בתוקע וסוטר לחבירו מבואר בש"ס דאין דנין. וע"כ מחלק בחיוב בין אדם לחבירו אין דנין כשאין ח"כ משא"כ שם הקנס לתקן האיסור לפדותו כזה חשוב לעשות סייג לתורה דדנין. וא"כ במטמא ומנסך י"ל דמודה הרא"ש כנ"ל

אמנם נראה לכאורה בגזלו או הגבי' וניסך דמיפטר רק מטעם הרי שלך לפניך דקי"ל אמרינן באיסורי הנאה הרי שלך לפניך. ולכאורה הא פורע חובו באיסורי הנאה ואסור. אך ז"א כיון דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק אינו חייב כלל ולא שייך שפורע חובו ולכך יכול לומר הרי שלך לפניך. אך אחר שתיקנו חכמים דמנסך חייב לשלם מדרבנן וא"כ שוב כיון שיש כבר חיוב תשלומין עליו אי"ל הרי שלך לפניך דהוי פורע חובו מאה"נ וממילא חייב מחמת הגזילה מן הדין כיון שאינו מחזירו ושפיר דנין. ובמת שפיר כיון דלא קנסו בנו ואין כאן חיוב ממילא מותר לומר הרי שלך לפניך דאין חיוב משא"כ כאן דעכ"פ חיוב עליו גם בח"ל ומנדין כו' ושפיר אסור להחזיר כנ"ל. אך יש לדחות דאין כאן פורע חובו כלל. דהא חיוב זה שמדרבנן על מה שניסך עדיין חייב דלא מיפטר במה שמחזיר ואומר הרי שלך לפניך. והחיוב שעל הגזילה ז"א חשוב פורע חובו דמאחר שמחזיר אין חיוב כלל כנ"ל

אמנם מ"מ י"ל דהא בגזילה ג"כ לכאורה קשה איך מותר לומר הש"ל. בשלמא בלא הגבהה כיון דהיזק שא"נ ל"ש היזק אין עליו חיוב כלל. משא"כ בגזלו דאמר ב"ק צ"ח דדחף מטבע לים דפטור משום הא מנח קמך וה"מ דאדיי' אדויי אבל הגביה השבה מעליא בעי למעבד כו'. ולמה יכול לומר הש"ל בגזל תרומה ונטמאת הא אף שאינו ניכר מ"מ השבה בעי כו'. וע"כ החילוק דשם בהפיל לים אינו משיב לו. ובלא גזל לא חשוב היזק במנח קמיה בצלולין אבל בגזל לא מהני מנח קמך רק עליו חיוב להשיב ואינו משיב. משא"כ בתרומה ונטמאת כשמשיבו כיון דהיזק שאינו ניכר ל"ש היזק הוי השבה וא"כ כיון דכל שלא השיב יש חיוב עליו אף שאינו ניכר א"כ למה יהיה מותר לומר בא"ה הש"ל הא פוטר עצמו בהשבה זו. אך ז"א דאין זה פורע חוב בא"ה דפוטר החיוב שעל נכסיו בא"ה אלו. אבל בגזילה שכל שהגזילה בעין אין יותר חיוב עליו רק השבת גוף הגזילה והא משיב ומה בכך שהוא אסורי הנאה הא עדיין של הנגזל הוא שנאסר בהנאה ואין עליו רק חיוב להשיב להנגזל א"ה אלו שהן שלו וכמו שהפקיד אצלו א"ה שמותר להחזיר לו. ואף דכשאינו משיב הי' צריך לשלם משאר נכסיו דנתחייב בהגזילה או החפץ או דמיו. מ"מ היינו כשאין החפץ בעין או שאינו רוצה להשיב אז מחויב. אבל גם אם הוא לא היה משיב והי' הב"ד גובין ג"כ לא היו גובין רק התרומה שנטמאת דלא קנאו ושל הנגזל הוא ולא היו גובין משאר נכסיו וממילא מותר להשיב בעצמו כנ"ל. וא"כ בטימא בידים שקנסו דלא חשוב השבה ושוב כשאינו משיב בעצמו גובין הב"ד משאר נכסיו אף בבבל. כיון דכל שאינו משיב יש חיוב מחמת הגזילה. דמה דמנח קמיה אין פוטרו כנ"ל. וא"כ שיעשו הב"ד מעשה לגבות החפץ כדי שיפטור ודאי אין עושין. וכמו בתפס בקנס בבבל דלא מפקינן שאין הב"ד עושין נגד הדין שהי' לפני מומחין דהיה זוכה בתפיסתו רק שאין נזקקין לדון אבל לא לעשות להיפוך. ממילא גם בזה שיש החיוב ושיעשו הב"ד לגבות התרומה טמאה שיופטר עי"ז שהוא נגד הדין שהי' לפני מומחין שלא היו גובין מחמת הקנס חכמים דמטמא כנ"ל. ממילא גם בבבל אין גובין החפץ וממילא נשאר החיוב וגובין משאר נכסיו כנ"ל ושוב רק ע"י שיאמר הש"ל וישיב בעצמו יהי' נפטר שלא יוכלו הב"ד לגבות ושוב הוי פורע חובו מאסורי הנאה דמשתרשי ליה שעי"ז אין גובין משאר נכסיו כמו אנס גרנו בחובו דחייב לעשר כנ"ל. אך באיסורי אכילה שעירב דבר איסור בהיתר וכה"ג לא שייך הנ"ל. אך אפשר דגם במידי דלאו א"ה מ"מ בגזלו מאחר דהיה התקנה בטימא מזיד שהוא חייב. ממילא בבבל דלא חשוב השבה וגם זה בכלל הקנס כמו אם הי' היזק ניכר כמ"ש לעיל. ומ"מ בנו לא קנסו ויכול להשיב ונשאר הדין דחשיב השבה. משא"כ לגבי דידיה וממילא כיון שאינו השבה נשאר החיוב של הגזילה שיש בו ח"כ ודנין. ולא מיקרי כלל שדנין החיוב של הקנס רק החיוב של הגזילה. ונראה דהיינו פלוגתא דרב ושמואל פ' הנזקין נ"ב ע"ב כמ"ש תוס' ד"ה מנסך בסוף בתירוץ בתרא דלשמואל ל"א מדאגבי' קני' דהחיוב שלא יאמר הש"ל בשעת ניסוך הוא. ורב סבר דהחיוב מיד בשעת הגבהה אכל מה שיעש' בידים אח"כ ע"ש. והיינו כנ"ל דהתקנה