חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קנז

העידו והוי על זה עצמו נ"כ תרי ותרי וממילא חייבין לישבע היסת לדברי הש"ך דבתרי ותרי חייב היסת. ואף דהתם הטעם דאמרינן סלק כו' והכא אי אפשר לומר סלק דהא כל החיוב הוא רק מחמת עדותם מ"מ מאי בכך הא הגרם היזק לא נסתלק וכיון דהוי כאלו לא העידו עדים כלל כדבריהם ממילא נשארה התביעה שגרמו לו היזק וחייבים לישבע היסת כמו בכל התביעות כיון שאין עדים כדבריהם כיון שיש עדים גם להיפך

ולכאורה לפ"ז קשה למה יועיל כלל עדות העדים הבאים אח"כ ומעידים שלא לוה הא כתבו תוס' פ"ב דקדושין דעד הצריך שבועה לא הוי עדות כלל ע"ש והכי קי"ל. וא"כ כיון שחייבים לישבע היסת כיון דהוא תרי ותרי וא"כ כיון שצריכים שבועה אינם עדים כלל כנ"ל ולמה יועיל עדותם כלל. אך נראה דלא קשה מידי דבשלמא התם שעדותו הוא שהחזיר למלוה ואינו נאמן על מה שמעיד רק אם ישבע הוי עד הצריך שבועה ואינו עד אבל הכא הוא להיפוך שעל עדותו שפיר נאמן בלא שבועה רק ע"י שנאמן יכול להשביעם אח"כ וכל השבועה הוא רק מחמת שנאמנים בעדותם בלא שבועה ואדרבה אם נאמר דהוא עד הצריך שבועה ואינו עד א"כ שוב לא יצטרך לישבע כלל ואין זה ענין לעד הצריך שבועה כנ"ל. ובאמת גוף הדבר אם יוכל להשביעם היסת ג"כ לא אישתמיט שום פוסק לומר שיוכל להשביע העדים. וי"ל כמו שכ' הר"ן ז"ל פ"ב דכתובות הטעם דזו באה בפני עצמה ומעידה כו' אף דבתרי ותרי על אדם א' הוא ספק פסול וכ' משום דשם אנו דנין על ב' הכתות בב"א משא"כ הכא כשכל א' באה בפ"ע מוקמינן לה אחזקה שזו הכשרה ע"ש וא"כ כיון דמועיל חזקה זו להוציא ממון משום שאנו דנין רק עליו ואומרים שזו הכשרה א"כ ממילא לענין שבועה ג"כ כשתובע אותן העדים דלא לוה א"כ אנו דנין רק עלי' וממילא מהני ג"כ אותה החזקה שהם הכשרים ואמת העידו ופטורים מהיסת דאם מועיל להוציא מכש"כ לפוטרם מהיסת. ועדיין אינו מוכרח ביון שהתביעה הוא על העדות אם שקר העידו י"ל ג"כ דמיקרי דנין על ב' הכתות

עוד י"ל הטעם דאינו יכול להשביעם דהא אמר בש"ס הטעם דלא אמרינן מיגו דחשיד אממון חשיד אשבועה משום אישתמוטי כו' או ספק מלוה ישנה כו' משום דממון איתא בחזרה ושבועה ליתא בחזרה ע"ש. וא"כ הכא ממ"נ אין כאן שבועה אם אמת העידו הרי אמת ואם שקר העידו עברו אלא תענה דג"כ ליתא בחזרה דאינו מתוקן בתשלומין ובל"ז אם העידו שקר פסולין לעדות ולשבועה כמבואר לקמן סי' צ"ב. ואף אי חשיד אממונא לא חשיד אשבועה מ"מ עד זומם ודאי פסול לשבועה. ואף דבאומר גזלתני או גנבת ממני דמבואר לקמן סי' ע"ה וס' פ"ז ס' כ"ה דיכול להשביעו אף דלדברי התובע פסול הוא. מ"מ הא כתב שם הסמ"ע הטעם דלא אמרינן מיגו דחשיד כו' משום שמא בשביל ס' מלוה ישנה גזלו כדי לתפוס אשר בידו ע"ש. וזה לא שייך כאן בעדות דמה לו להעיד שקר בשביל סמ"י ולכך אינו יכול להשביעם

עוד יש לעיין דלכאורה נראה דאם תפס המלוה מאותן העדים שהעידו לא לוה לא מפקינן מיני' דהא פסקו רוב הפ' דבס' דתרי ותרי מהני תפיסה ע"ש. וא"כ גם הכא הוא ע"ז עצמו ג"כ תרי ותרי שעדים העידו עליהם דשקר העידו וחייבין מדינא דגרמי ואף שהעידו עדים להיפך מ"מ הוי תרי ותרי ומהני תפיסה מעדים אלו כנ"ל ובפרט דהמלוה טוען ברי דשקר העידו שבאמת לוה וחייבי' הם. ובטענת ברי ודאי מהני תפיסה כמבואר בסי' ת"כ וכבר כתבתי קצת מזה לעיל סי' א' ע"ש. ולכאורה הי' קשה לפ"ז דהתוס' הקשו ב"ב (ל"א) וכמה דוכתי להימני לבתראי המכחישין לקמאי במיגו דפסלינהו בגזלנותא ותירצו חד תירוצא דמיגו בשנים לא אמרינן ע"ש. ובתוס' פ"ב דקדושין כתבו דהיכא דהוא נוגע לפטור עצמם ממון אמרינן מינו בשנים דמסתמא יסכים ע"ש. וא"כ קשה גם הכא עדיין קושיית תוס' דליהמני בתראי האומרים לא לוה כו' במיגו כו' ואף דהוא בשנים מ"מ הא עכשיו מהני תפיסה מהם והוא ג"כ חיוב ממון ולדעת הרמב"ם בשן ועין הוי ממון גמור ע"ש (פכ"א מה"ע) ואם יפסלו לקמאי בגזלנותא לא יועיל תפיסה ובכה"ג אמרינן מינו בשנים ויהיו האחרונים נאמנים לגמרי כנ"ל

אמנם נראה דלק"מ וליתא דבשלמא התם אמרינן שפיר כמך שאומרים עכשיו פרענו למלוה נאמנים במיגו שהיו אומרים אהדרינהו ללוה וא"ל דלא יסכימו ז"א כיון שהא' יאמר אהדרינהו ללוה ודאי גם הב' יאמר כן כיון שהוא נוגע לו וע"כ צריך להשיב דבר מה ולמה יאמר בהיפך מחבירו בדבר הנוגע לו כיון שב' הטענות שקר והיינו התם משו' שבלא העדות ג"כ נוגע להם כנ"ל אבל הכא כל הנ"ל יע' הוא רק מחמת שמעיד שלא לוה ואיך שייך המיגו שפסלינהו כו' להא אף אם אחד יפסלנו מ"מ הב' לא יסכים ע"ז ולא יעיד כלל וממילא לא יהי' נוגע כיון שלא נדברו יחד על שקר זה ואם יראה א' שחבירו פוסלם בגזלנותא וכה"ג אזי הוא לא יעיד כלום דמה לו כו' וממילא מתירא לומר טענה אחרת אולי הב' לא יסכים ולא יאמר כלום. וראי' לזה דהא כתבו תוס' פ"ב דכתובות דאינם נאמנים אנוסים מחמת ממון במיגו דהוי מיגו בשנים ע"ש. והא מבואר בש"ע סי' מ"ו דבאומרים אנוסים מחמת ממון חייבים לשלם דלגבי עצמם נאמנים ע"ש וא"כ קשה ג"כ דשוב יהיו נאמנים במיגו דלפטור אמרינן מיגו בשנים וע"כ ג"כ כנ"ל דהא כל מה שנוגע להם הוא רק משום שאומרים אנוסים ואם לא יאמר לא יהי' נוגע ולא הוי מיגו דאולי לא יסכים ולא יאמר כלום כנ"ל. ועוד הא לר"ח דסבר בהדי סהדי שקרי כו' וכיון שפסולין לכל עדות מיקרי ג"כ נוגע להם לדעת הרלב"ח דלא כריב"ש לקמן סי' ל"ח. וקשה קושיית תוס' דלהימני כו' וע"כ ג"כ כנ"ל כיון דהנגיעה הוא מחמת העדות כנ"ל

ובמ"ש הי' מקום ליישב קושיית תוס' ב"ק ע"ג דאמר איכא בינייהו דאסהידו תרי בחד כו' ללישנא דאמר משום חידוש ליכא. ותמהו בתוס' מאי בכך דתרי בחד כו' הא תרי כק' כיון ששניהם מעידים כל א' על חבירו ע"ש. ולמ"ש י"ל למ"ש תוס' שם דלאו דוקא אחרים רק אפילו אותן העדים עצמם א"כ י"ל שפיר כיון שאותן העדים לא הזימו את שתיהם ביחד רק שהזימו מקודם א' ואח"כ הזימו הב' שוב ליכא חידוש ומהני דהא כיון דאי לאו דחדש ה תורה הוי אמרינן דהוא רק הכחשה וא"כ ג"כ הי' ראוי להיות נאמנים דכיון שכבר הזימו אחד והוי הכחשה דתרי ותרי כיון שגם הב' מעיד עליו שראה וא"כ מהני תפיסה מאותן עדים המזימין כיון דהוי רק הכחשה וגרמו היזק כנ"ל וא"כ כשמזימין שוב השני אף אי הוי הכחשה מ"מ הא נאמנין במיגו דפסלינהו בגזלנותא כקושיית תוס' הנ"ל. וא"ל דהוי מיגו בשנים דז"א דעל זה העדות של הב' שפיר הוי מיגו דהא נוגע להם לפטור מממון דעכשיו מהני תפיסה וא"ל כנ"ל דהא הכא כבר בלא זה העדות שמזימין הב' ג"כ כבר מהני תפיסה מהם מחמת ההזמה של העד הראשון דהוי הכחשה דתרי ותרי כנ"ל וא"כ כיון שכבר בלא זה העדות מהני תפיסה מהם ונוגע להם אף קודם העדות ממילא נאמנים שפיר במה שמזימין הב' במיגו כנ"ל כמו בפ"ב דקידושין דהכא ג"כ ודאי יסכימו כדי לפטור עצמם מחיוב הנ"ל דלא שייך שלא יעידו כלל דהא כבר חייב כנ"ל וא"כ שפיר נאמנים על הב' במיגו וא"כ כיון שנאמנים על השני ממילא נאמנים] גם על הראשון לגמרי דהא הוי שוב תרי בחד דכיון שהב' ודאי פסול ושוב לא מהני מה שמעיד על הראשון שרא' ולא נשאר כ"א א' ומהני ממילא אף דהוא הכחשה דהוא תרי בחד כמו אם היו פוסלים א' בגזלנותא והשני היו מכחישים דודאי היו נאמנים כיון שנאמנים על אחד דודאי פסול שוב נאמנים ממילא על הב' שהם שנים. וא"כ שפיר כשמזימין א' א' נאמנים על שתיהם לפוסלם כנ"ל וממילא ליכא חידוש דאף דעכשיו דכבר אמרה תורה דנאמנין לא מהני תפיסה מהם ושוב ליכא מיגו דהוא בשנים מ"מ הא חידוש לא הוי דאף אם לא חדשה התורה והי' לו דין הכחשה ג"כ היו נאמנין ולכך שפיר למפרע נפסל ללישנא דחידוש ומשני שפיר כנ"ל

והי' קצת נ"מ מזה למ"ש מהרי"ט כש אומרים היינו עמכם במקום שהיו יכולין לראות ולא ראיתם הוי רק הכחשה ע"ש. ולמ"ש אם מעידיה מקודם על א' היינו עמך ולא ראית ואח"כ אומרים על הב' ג"כ כנ"ל שוב נאמנים לגמרי דהא על הב' נאמנים במיגו כנ"ל כיון שכבר העידו על הא' והי' מועיל תפיסה מהם כיון שכל אחד מעיד אח בירו ג"כ וכיון שנאמנים על הב' נאמנים ממילא גם על הראשון כנ"ל. אך באמת תוס' תירצו עוד ב' תירוצים דלא מהני