חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א יד

ד' שומרים וגזילות וקנס וכה"ג דלא שייך נ"ד הי' צריך מומחין. דלא נתנו רשות כלל בתורת שליחותיהו כו' דהא יש מומחין ולא שייך לנעול בפני עושי עולה דהא יש מומחין. רק בבבל דאין מומחין היה התקנה אף בד' שומרים וגזילות דלא שייך בעילת דלת מ"מ נתנו רשות למעבד שליחותיהו דאל"ס לא ידונו כלל ושייך לנעול בפני עושי עול כו'. אבל לא נתנו רשות למעבד שליחותיהו רק במידי דשכיח ואית ביה ח"כ. ולכך אף דקנס ג"כ היה ראוי לדון בבבל דהא מה שקנסה התורה הוא רק כדי שלא יעשה כן ולנעול בפני עושי עול וממילא היה ראוי בבבל למעבד שליחותן דבשלמא בא"י דלא שייך שינעול כו' רק בהלואה ממש נ"ד שפיר בקנס לא תיקנו אבל בבבל דכדי שלא יעשו עבדינן שליחותיהו ממילא גם בקנס ודאי שייך הטעם שינעול כמו שחייבה תורה מה"ט. ע"ז כ' רש"י דכיון דלית ביה ח"כ לא עבדינן שליחותיהו בקנס כמו כפל וכה"ג דהא מ"מ לא יפסיד זה וקנס דפלגא נזקא שיש ח"כ מ"ט אין דנין בבבל משום דלא אורחי' ולא שכיח ולכך כ' רש"י ז"ל ב' הטעמי' בקנס כנ"ל. ודברי רש"י ז"ל מדוקדקים דמיושב המשנה דריש פ' כפשטה דהא מיירי בא"י ולכך תני תרתי ד"מ כו' גזילות וחבלות בג' מומחין דוקא דרק בהודאות והלואות תיקנו משום נעילת דלת דבדבר מועט שיצטרך לבקש מומחין ימנעו כו' אבל ד' שומרין וגזילות כו' צריך מומחין בא"י וכן תני אח"כ כפל דו"ה בעי מומחין דלא שייך נ"ד ג"כ כנ"ל. ולא קשה כלל תמיהת תוס' מהא דאשכחן בכמה דוכתי שהיו דנין גזילות בבבל ע"ש. דלרש"י ז"ל שפיר בבבל דעבדי שליחותיהו כו' שינעול כו' שפיר גזילות שכיחי ויש בהם ח"כ ודנין. ולכך מדוקדק הש"ס דאכל אימרא משונה כו' ולא מגבינן בבבל כו' דזה עיקר הטעם אף שהוא קנס היו דנין אם הי' שכיח בבבל רק משום דמשונה ולא שכיח לא עבדינן שליחותיהו. ולהכי דייק בבבל ולא אמר דמשונה ובעי מומחין דהא גם בא"י בעי מומחין רק להיפך דבא"י פשיטא דבעי מומחין דקנס הוא רק בבבל הטעם משום דמשונה כנ"ל:

וכן בתורא דאלס ידא כו' אף דלס"ד בעי למימר בש"ס (ר"פ החובל) כו' ע"ש בממונא אבל כפל דקנסא לא עבדינן שליחותיהו. מ"מ למאי דפריך והא בושת כו' ומסיק אלא כי ע"ש במילתא דשכיח ואית ביה ח"כ נד מתירוצא קמא דהא אמר אלא כו' וממילא גם בקנס הטעם בכפל דליכא ח"כ ובח"נ דלא שכיח כנ"ל. ומה שפירש"י על התם בתם דקי"ל בפלגא נזקא קנסא כו' היינו דמה"ט לאו אורחיה דלמ"ד ממון סתם שוורים לאו בחזקת שימור ואורחיה הוא ושכיח כנ"ל. ודברי הרמב"ם ז"ל ממש כנ"ל ומדוקדקים רק דהוא פוסק כר' אחא ברי' דר' איקא דמה"ת כשרין הדיוטות בהודאות והלואות א"כ בא"י לא היה שום תקנת חכמים ובהודאות והלואות כשרין מה"ת וגזילות וחבלות וקנס צריך מומחין אף דשכיח ורק בבבל היה התקנה למעבד שליחותיהו במה דשכיח ויש ח"כ. ולכך כ' מקודם דיני קנסו' כו' גזילות וחבלות כפל ד' וה' כו' אין דנין אלא ג' מומחין הסמוכין בא"י אבל שאר ד"מ כגון הודאות והלואות אין צריך מומחין אלא אפי' הדיוטות כו' וזה מה"ת וממילא גזילות וקנס נשאר בא"י כדין תורה. והוא כלשון המשנה דריש סנהדרין ואח"כ כ' לפיכך דנין בהו"ה בח"ל כו' שליחות ב"ד שבא"י עושין והיינו כנ"ל דבח"ל עבדינן שליחותיהו וכ' אח"כ אין דנין ב"ד של ח"ל אלא דברים המצוים ויש בהם ח"כ כו' אבל אין מצוים כגון בהמה שחבלה כו' או אין בהן ח"כ כגון כפל כו' דבח"ל רק הטעם בקנס משום שאין ח"כ ובח"נ משום דלא שכיח דאל"ה היו דנין וממש כדברי רש"י הנ"ל. ולכך כ' מי שגנב או גזל מגבין ממנו הקרן דייני ח"ל דשפיר בת"ל דנין גזילות דשכיח ויש ח"כ כמ"ש תוס' דבכמה דוכתי שהיו דנין משא"כ בא"י לא היה שום תקנה והיה צריך מומחין בגזילות מדאורייתא כנ"ל. ומה שכ' הרמב"ם וכן כל קנסות שקנסו חכמים כגון תוקע לחבירו כו'. הוא ג"כ כנ"ל דהא כ' פ"ג מה' חובל ה"ח יש הכאות רבות שיש בהן ביזוי וצער מעט ואין בהם נזק וכבר פסקו להם חכמים דמים קצובים וכל המכה כו' משלם הממון הקצוב וכולן קנסות כו' וא"כ ג"כ אין בהם ח"כ דאף דיש מעט ח"כ מ"מ זה הקנס שקצבו אינו ח"כ. ומיושב דזה הי' הטעם דשלח ר"ח לרכובה שלש כו' והיה סבר דדנין כיון דנכלל בו הריפוי והכל חשוב ח"כ ושנח ר"נ קנסות מגבית בבבל כו' דמ"מ זה הקנס הקצוב אין משום ח"כ כנ"ל ומיושב הכל גם לשון המחבר שהוא כהרמב"ם ז"ל כנ"ל. דעכשיו שאין מומחין והוא כמו בח"ל הטעם בבהמה שחבלה רק משום דלא שכיח ובשאר קנס משום דאין בהם ח"כ כנ"ל וא"ש. שוב ראיתי שהר"ן ורמב"ן בחי' לסנהדרין כ' כנ"ל דמשנתנו בא"י וכמ"ש ובבבל שפיר דנין גזילות ע"ש. וכן כ' בשיטה מקובצת פ' החובל בשם ריב"א דגזילות שכיח ולא שכיח ובבבל דנין ובא"י שיש מומחין אין דנין ע"ש

(י) בהמה כו'. כ' ש"ך ה"ה בנזקין דאש ובור כ"כ רש"ל ע"ש, במהרי"ח בהג"א פ' החובל מספקא ליה אי דנין אש ובור דאפשר לא שכיח ופ' רש"ל דמספק אין דנין ע"ש. ותמוה לי שהש"ך פ' כן והא בטור וש"ע סי' ת"י סעיף ל"ז דשור שדחף חבירו לבור האידנא אינו משלם אלא ג' חלקים אף דשור פטור אף מהרביע שהרי אין דנין דיני קנסות אין בעל הבור משלם בשבילו ע"ש מהטור מבואר דדנין נזקי בור האידנא אף שאין דנין ד"ק. ואם הש"ך רוצה לפסוק נגדם כספיקא של מהרי"ח וכמהרש"ל עכ"פ היה לו להביאם ולא לכתוב על הש"ע וה"ה דמשמע שדעת ש"ע כן

שוב ראיתי שגם מהרש"ל עצמו הביא דין הטור הנ"ל וקשה כנ"ל. ואפשר לומר דכוונתם אם בעל הבור רוצה לשלם אף שאין דנין דהא חייב לצאת י"ש ומנדין כו'. דלדיעה א' שם כשאין בעל השור רוצה לשלם דקנס אינו חייב אף לצי"ש. ואף להפ' דחייב בתם אם אינו רוצה דהא א"י לדון והיה בעל הבור מחויב הכל כשרוצה לצי"ש. ולי"א אינו מחויב לשלם גם לצי"ש אלא ג' חלקים מאחר דשור בר חיובא ע"ש. ושפיר אין ראיה מדבריהם שדנין בור. וכן מהרש"ל הביאו שפיר. וקצת הוכחה לזה דלמ"ש סמ"ע דב"י סבר דגזילות שע"י חבלות אין דנין אף דגזילות לבד שכיח מ"מ כשנעשה באופן דלא שכיח אין דנין. וא"כ אף אי נימא דדנין בור דשכיח מ"מ קשה גבי שור שדחף חבירו לבור כו' למה ישלם בעל הבור חלק השור וגם על חלק הבור למה דנין הא בא ע"י דחיפת השור שזה קרן דלא שכיח והוי כע"י חבלות שאין דנין. וע"כ כמ"ש דמיירי כשרוצה בעל הבור לשלם כנ"ל. אך אין ראיה כ"כ דבש"ע לא הביא הא דגזילות שעל ידי חבלות כלל. ועוד יש לחלק כמ"ש לקמן

וממה שכתוב בש"ע ה' נזקי ממון כל דיני אש ובור אין ראיה כ"כ דגם כל דיני קרן כ' סתם. אך זה סמך אמ"ש בסי' א' וכמו שסיים סוף סי' ת"ך כיצד מגבין האידנא חבלות וקנסות אלו נתבאר בסי' א'. אבל דיני אש ובור שלא נתבאר ס"א אם דנין או לא לא הי' להם לבעלי הש"ע לכתוב סתם כל הדינים. עכ"פ הי' להם לכתוב באיזה מקום דאין דנין עכשיו. מזה מבואר דדעתם שדנין בזה"ז אש ובור כנ"ל

שוב מצאתי בת' שבות יעקב סי' קל"ו האריך לדחות דברי מהרי"ח ומהרש"ל שדנין אש ובור והביא ג"כ מטור וש"ע שכתבתי ע"ש. והגם כי אין ראיותיו מכריחות כלל נגד מהרי"ח. מה שכתב וראיה ברורה מהא דפ' הגוזל ר"א ששרף שטר של חבירו ואכפי' רפרם ואגבי' ככשורא לצלמי ומסוגיא זו למד הטור וב"י דדנין דיני דגרמי בזה"ז ושמעינן מהא דגם דיני אש דנין עכ"ל. ואינו ראיה של כלום וכי השורף שטר מדיני אש הוא מה חילוק במזיק בידים שקורע השטר בסכין או שרפו באש. וע"ז לא נחלק אדם שדנין כשאר מזיק דודאי שכיח ככל היזק בידים. ואין כוונתם רק באש היוצאה מעצמה שחייבתו התורה מדיני אש ואף אי משום חציו היינו שהתורה דנה בו דין חציו. וזה לא שכיח דמסתמא שומר אשו. דלא שייך תקנה כדי שישמור אשו דהא מתירא גם מהפסד שלו. משא"כ השורף חפץ של חבירו דודאי יכול לשמור שלא חזיק האש דבר אחר רק חפץ זה ודאי שייך התקנה לדין ככל היזק. ועל דיני דגרמי שפיר הוכיח ב"י דדנין דא"כ לא היה חייב בשורף שטר וגם זה אינו מבואר בטור כמ"ש הש"י רק הב"י כ' משמע ע"ש. דגם ע"ז אינו ראיה כ"כ דודאי דר"א היה רוצה לצי"ש ומה בכך שאין דנין הא מחיוב. ולכך כ' רק משמע היינו לפי המפרשי' דלא כרש"י פ' הגוזל רק כמו שפירש"י פ' הכותב שבא לפני ר"א הדין ואגבי' כו' משמע גוביינא ממש. והש"י כ' שר"א שרף שטר ולפי' זה אינו ראיה כלל אבל עכ"פ שיהיה מוכח שדנין אש אין שום ראיה לכל הפירושים. ויש לתמוה על רב כמוהו שחשבה לראיה ברורה: