חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א יג

כל הנזק הוא ר' זוז והפחת הוא ק"נ זוז וא"כ נוטל בתם יותר מבמועד דבתם אין הפחת שלו ונוטל ק' זוז החצי נזק ובמועד שהפחח שלו אין נוטל רק נ' שהפחת הוא ק"נ ואף שכל הטעם שבמועד הפחת שלו מחמת שנוטל הבל מ"מ אין חילוק ואף אם הפחת יותר מחצי הוא שלו במועד ובתם לא כמ"ש. ונראה דאף למ"ד ממונא אותן הנ' זוז הם קנס דהטעם דמ"ד ממונא אמרינן התם בש"ס דסתם שורים לאו בחזקת שימור קיימי ובדין הוא דישלם כולי' רק התורה חס עליו דאכתי לא אייעד תורי' ומ"ד קנסא הוא בהיפך ע"ש. וא"כ נראה הכא דהטעם במועד שהפחת שלו הוא משום שנוטל כל הנזק ובתם שאין נוטל רק חצי הפחת הוא דמזיק דא"כ אותן הנ' זוז שנ טל בתם יותר מבמועד הוא ודאי קים דאיך נימא דבדין הוא דישלם כולי' והתורה חס עליו דז"א דבדין היה נותן פחות מעכשיו כיון שלפי הדין שיתן גם בתם כל הנזק א"כ גם בתם היה הפחת דניזק כמו במועד כיון שמשלם ג"כ הכל ולא היה נותן רק נ' זוז כיון שהפחת הוא דניזק כיון שמשלם הכל כמו במועד. וא"כ במה שהתורה אמרה שישלם חצי נזק מפסיד וצריך ליתן ק' זוז דהפחת נבילה הוא דמזיק דאין חילוק וא"כ אותן הנ' זוז שנותן יותר מלפי הדין רק מחמת התורה זה הוא קנס אף אליבא דמ"ד ממונא. ולפ"ז מיושבים דברי רש"י דהנה קי"ל לקמן פ' מרובה דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור דוקא אם מחייב א"ע בקרן כגון שאמר גנבתי שמחייב עצמו בקרן פטור מן הכפל אף אם באו עדים אח"כ אבל אם לא הודה רק בקנס ואח"כ באו עדים חייב שלא חייב א"ע כלום שהיה מודה בקנס ופטור וצריך להודות דוקא בדבר מה שיתחייב ע"י הודאתו היינו ממון ע"ש. ולפ"ז א"ש דלא פירש"י הנפקא מינה בהודה לחוד ולא באו עדים דשייך קושיית האני' רבה דמספק לא מפקינן ממונא אבל בהודה ואח"כ באו עדים א"ש כמ"ש שהיה הפחת נבילה שוה יותר מחצי נזק וא"כ הנ' זוז שמשלם יותר ממועד הוא קנס והשאר ממון וא"כ כיון שהודה חייב את עצמו בקרן שהנ' זוז שגם במועד היה צריך לשלם הוא ממון והודה גם בממון ופטור אף כשבאו עדים אח"כ אבל למ"ד קנסא והכל קנס וכיון שהודה לא חייב עצמו בקרן שהכל קנס ואם באו עדים אח"כ חייב ופירש"י שפיר הנפקא מינה במודה ואח"כ באו עדים וכמ"ש דלמ"ד ממונא פטור מהנ' זוז שמשלם יותר ממועד ולא קשה קושית הא"ר שהוא ספק דשפיר פטור מספק שמא הוא ממון וחייב עצמו בקרן ולמ"ד קנסא לא חייב עצמו בקרן וחייב ולמ"ד קנסא אינו מחמת ספק רק בודאי כמ"ש. ולכך פירש"י ז"ל שפיר הנ"מ במודה ואח"כ באו עדים וא"ש. וכל זה הוא לפי מה שמסופק השיטה מקובצת שם הטעם דצריך להיות מחייב עצמו בקרן או נימא משום דכשאינו מחייב עצמו רק בקנס מה היזק יש לו במה שמודה הלא אם לא יבאו עדים יהי' פטור בהודאתו ואם יבאו עדים יתחייב בלא הודאתו ואינו מפסיד בהודאתו כלום אבל כשמחייב עצמו בקרן ומפסיד ע"י הודאתו אם לא יבאו עדים ולכך פטור ולכך צריך לחייב עצמו בקרן. או נימא הטעם מחמת שהיא גזירת הכתוב שצריך להרשיע עצמו בדבר מהממון לא בקנס ע"ש. והנה לפי טעם הראשון ליתא למ"ש ואף למ"ד ממונא לא הוי מחייב עצמו בקרן דנימא שיפסיד אם לא יבאו עדים דז"א דבאמת הוא ספק אליבי' ואין יכולין להוציא מספק אם מודה ולא באו עדים רק דעכשיו שבאו עדים והוא בהיפך פוטרין אותו מספק וא"כ לא הוי מחייב עצמו בקרן דג"כ אינו מפסיד בהודאתו דאם לא יבאו עדים אח"כ לא יוכל להוציא ממנו מספק שמא הוא קנס ואינו מתירא להודות וחייב שפיר עכשיו רק לפי טעם השני אתי שפיר דהוא גזירת הכתוב שצריך להודות בממון ושפיר אין אנו יכולין להוציא מספק שמא הוא ממון וחייב עצמו בממון ופטור מספק על הקנס ופירש"י ז"ל שפיר למ"ש דלמ"ד ממונא חייב הוא משום דחייב בהודאתו וחייב עצמו בקרן שפיר פטור עכשיו על השאר שהוא קנס. וכל זה לפי מה שהוכחנו דלמ"ד קנסא פטור בודאי לא מחמת ספק כמ"ש דלא כא"ר וא"ש דברי רש"י ז"ל. ולפי מ"ש לעיל מיושב ג"כ מאי שהקשו בתוס' ריש סנהדרין שם על רש"י שפירש אהא דר' אחא ברי' דר' איקא דמשני דמדאורייתא חד נמי כשר דכ' בצדק תשפוט עמיתך ומשמע אפי' חד ופירש"י דסבר אין עירוב פרשיות והקשו בתוס' אי אין עירוב פרשיות למה לי הקרא דבצדק תשפוט בל"ז חד נמי כשר ולפמ"ש א"ש דאף למ"ד אין עירוב פרשיות עכ"פ בעדים זוממין בעי מומחין כמו בגזילו' כמ"ש תוס' דאיכא לאו כמ"ש הר"ן ז"ל וא"כ גם בשאר הודאות והלואות בעי ג' לשיטת הש"כ ז"ל (סי' ל"ג) דגם בממון בעינן עדות שאי"ל א"כ בחד הוי עדות שאי אתה יכול להזימו דזה האחד לא יכול לקבל הזמה בעצמו בלא עוד שנים דלזוממין בעינן שלשה וכמו באין עד נעשה דיין או בעדים הקרובים לדיינים לדעת הירושלמי הנ"ל [ודוחק לחלק דהתם אותו הב"ד לא יוכלו לקבל הזמה וכן בקרובים וכן לענין מומחין אבל הכא לענין אחד גם אותו האחד יוכל לקבל הזמה רק שיהי' עוד שנים עמו אבל גם הוא יהי' בתוך הב"ד משא"כ התם הם לא יהיו בב"ד בשום אופן דזה דוחק דמה חילוק יש מ"מ לא יהי' הוא עצמו המקבל הזמה ולא הוי אותו הב"ד] וא"כ אף למ"ד אין עירוב פרשיות גם כן בעינן שלשה מחמת עדות שאאי"ל דלא שייך לזה התקנה דר"ח שלא תנעול דלת ושפיר צריך הקרא בצדק תשפוט עמיתך דסגי בחד ג"כ אף דהוא עדות שאאי"ל ואף אי נימא דלא כהש"כ רק כדברי הרמ"א דלא בעינן בממון עדות שאי"ל מ"מ מיושב דזה הוא מדרבנן דלא בעי יכול להזימו כדי שלא יונעל דלת וא"כ שפיר צריך הקרא דמדאורייתא בעינן שפיר יכול להזימו וצריך הקרא בצדק תשפוט מדאורייתא ומיושב קושית התוס' וא"ש

(ט) דברים שאינם מצוים אעפ"י שיש בהם חסרון כים כגון בהמה שחבלה בחברתה או דברים שאין בהם ח"כ אע"פ שהם מצוים כגון תשלומי כפל כו'. וכ' הסמ"ע המחבר נמשך אחר לשון הרמב"ם וצ"ע כו' ע"ש. ובאמת גם בלשון הגמרא כהרמב"ם וקשה כהנ"ל. דאמר ב"ק פ"ק השתא דאמרת פלגא נזקא קנסא כלבא דאכל אימרא כו' משונה היא ולא מגבינן בבבל כו' ומה לי לתלות משום דמשונה לא מגבינן היה לו לומר משונה והוי ג"כ קנס וממילא לא מגבינן כו' ומשמע משום דלאו אורחיה הוי לא שכיח כנ"ל. וכן פ' החובל תורא דאלם ידא דינוקא כו' דאמר רבא לטעמיה נזקי אדם כו' והא גם כן קנס דלאו אורחיה. וכן לשון רמב"ם תמוה שכתב פרק ה' מהלכות סופרים הלכה ח' דיני קנסות כגון גזילות וחבלות ותשלומי כפל וד' וה' וכיוצא אין דנין אלא ג' מומחין כו' בא"י אבל שאר דיני ממונות כגון הודאות והלואות אין צריך מומחין אלא אפי' ג' הדיוטות כו' לפיכך דנין בח"ל כו' שליחות ב"ד שבא"י עושין כו' ואח"כ ה"ט כ' אין דנין ב"ד של ח"ל אלא דברים המצוי' כו' אבל א"מ כגון בהמה שחבלה כו' או כו' אבל אין בהם ח"כ כגון כפל אין דנין אותו דייני ח"ל כו' ע"ש. והא כבר כ' הטעם בכפל משום קנס כמ"ש הסמ"ע ולמה חזר וכתבו בטעם אחר משום אין בהם ח"כ

וכו מה שתמהו כולם על הרמב"ם שכ' דגזילות אין דנין ואח"כ ה' י"ג כ' מי שגנב או גזל מגבין ממנו הקרן דייני ח"ל אבל לא הכפל. ונדחקו הרבה סמ"ע והש"ך ז"ל הסמ"ע פי' דסבר כתוס' גזילות שע"י חבלות ע"ש ולמה לא הזכירו הרמב"ם. וכן מ"ש הש"ך קנס דגזילות אינו מובן. ולע"ד פירוש הפשוט בדברי הרמב"ם דהא ר"ן בחי' תמה דריש סנהדרין אמר הש"ס טעמא דהדיוטות כשרין בהודאות כו' משום דלא תנעול דלת. ובכמה דוכתי אמר דשליחותייהו קא עבדינן כו' ע"ש. ולכך הרכיב בסמ"ע ס"ק ג' ב' הטעמי' דמשום נ"ד תיקנו למעבד שליחותייהו כו'. אמנם סנהדרין י"ג ע"ב לשון רש"י ז"ל ד"ה למידן דיני קנסות כו' דאלקים כ' דמשמע דייני מומחין והיינו סמוכין ובשאר ד"מ לא בעינן מומחין כדאוקמינא ריש פ' משום נעילת דלת והיכא דליכא נ"ד כגון בד' שומרים וגזילות דיינין בבבל אע"ג דליכא סמוכין דשליחותייהו קעבדינן כדמפרש בהחובל אבל בקנסא לא עבדינן שליחותיהו משום דלא שכיחי ולית ביה ח"כ עכ"ל הרי מפורש ברש"י להיפך דמה"ט לא עבדינן שליחותייהו בקנס משום דלית ביה ח"כ ט' ואישתמיט לים דברי רש"י הנ"ל. ולמדנו מרש"י ז"ל שסובר דבא"י שהיו מומחין מה דכשר הדיוטות בהודאות והלואות הוא רק משום נ"ד בפני לוין שיצטרכו לבקש מומחין כמ"ש תוס' דבדבר מועט ימנעו מלהלות אבל