חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קלח

דקי"ל דבמידי דלא שכיח לא תקנו ובעי דו"ח כמו חבלות וכה"ג ואף בגזילות שע"י חבלות אף דגוף הגזילה שכיח מ"מ כיון שנעשה באופן דלא שכיח היינו ע"י חבלות לא תקנו כה"ג ובעי מומחין ודו"ח. וא"כ אף בזנות כיון דלא שכיח ממילא גם ההפסד כתובה בעי דו"ח אף דהוא ממון מ"מ כיון שנעשה באופן דלא שכיח היינו ע"י זנות דלא שכיח לא שייך התקנה ובעי דו"ח כמו בגזילות שע"י חבלות וממילא לענין לאוסרה ודאי בעי דו"ח דהטעם רק משום דאיכא כתובה כו' והא גם לענין הכתובה בעי דו"ח כנ"ל

והנה תוס' ריש כתובות כתבו לחד תירוצא דדוקא זנות בעדים והתראה לא שכיח אבל זנות שתאסר על בעלה שפיר שכיח ע"ש. וא"כ שפיר יש ליישב ראית ר"ת דהתם דהוא זנות בעדים והתראה לכך אינם נאמנים גם לאוסרה דהא גם לענין הפסד הכתובה ליבעי דו"ח כנ"ל. משא"כ בלא התראה רק לאוסרה שפיר י"ל דלא בעי משום דאיכא כתובה והוא שכיח כנ"ל. וטעם הר"ת והפוס' דבעי דו"ח י"ל באמת משום דסברי דאף בלא התראה לא שכיח לכך בעי דו"ח אף דאיכא כתובה כו'. ואף דר"י סבר משום שמא יחפה מ"מ כתבו המפ' די"ל דגם ר"י סבר זנות לא שכיח רק דאעפ"כ תקנו שיהי' שוה לכל שטרות ע"ש

ומיושב הש"ע אה"ע דפסק בעדי זנות דבעי דו"ח ובגיטין וקדושין לא בעי ותמה הב"ש ע"ש. ולמ"ש א"ש דדוקא בזנות משום דלא שכיח לא מהני אף דאיכא כתובה כו' משא"כ בגיטין כו' שפיר מהני משום דאיכא כתובה כנ"ל ואף דאי לא שכיח ליבעי מומחין כמו חבלות דלא עבדינן שליחותייהו מ"מ בזה י"ל כמ"ש לעיל כיון דהוא לאפרושי מאיסורא לא בעינן מומחין כמו בגזילה קיימת ע"ש אף דלא שכיח. אבל הפוס' דלא בעי דו"ח י"ל דסברי כנ"ל דדוקא בעדים והתראה לא שכיח ולכך לא קשה מראיית ר"ת הנ"ל: ובזה יש לישב מה דקשה לכאורה להפוסקים הנ"ל דלא בעי דו"ח מהא דאמר בסנהדרין (מ"א) אמר ר"ח עדי נערה מאורסה שהוזמו אין נהרגין מתוך שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו כו' וא"כ להפוס' הנ"ל אם באו לאוסרה הי' להם שלא לומר החקירות והית' נאסרת ג"כ ומיתה לא הית' חייבת וכמו דאמר התם לענין התראה. ולהש"ך ז"ל שפוסק דגם בממון אם שאלו אותם ואמרו א"י על החקירות ג"כ בטל רק דאין צריכים לשאול א"ש דכיון דהב"ד דרשו וחקרו אותם שרצו לדון למיתה א"כ ממילא היו צריכים להשיב להם ולומר החקירות דאם אמרו א"י הי' בטל גם לענין לאוסרה כנ"ל. אבל להחולקים שם קשה כנ"ל כיון שאמת הי' עדותם שקר למה אמרו באיזה יום אם באו לאוסרה וע"כ למיתה באו. ולמ"ש מיושב כיון דהטעם דבעדים והתראה לא שכיח הוא דלא שכיח שתעבור כשיודעת שמתרין בה דתתחייב מיתה וא"כ התם דקיימינן לריב"י דחבר אינו צריך התראה ובאשה חבירה כו' ע"ש. וא"כ שפיר לא שכיח כמו בהתראה דג"כ מיקטלא כנ"ל וא"כ שפיר בעי דו"ח גם לאוסרה עליו ויכולין שפיר לו' לאוסרה באנו ואעפ"כ היו א צריכין לומר החקירות כנ"ל

אמנם ז"א דהא תוס' סנהדרין ט' ד"ה עדי כו' כתבו דהיכא דיודעים העדים שתתחייב מיתה ע"י עדותם ודאי אינם יכולין לומר לדבר אחר באנו כיון דאי אפשר רק התם באשה חבירה יכולין לומר לא ידענו שהיא חבירה או לא ידענו דחבר אינו צריך התראה ע"ש. וא"כ עדיין קשה כנ"ל דאיך יכולין לומר לאוסרה כו' ממ"נ אם ידעו דהיא חבירה וא"צ התראה א"כ יודעין שתתחייב מית' ואי לא ידעו הי' להם לומר א"י על החקירות ושפיר הית' נאסרת לדעתם דהא שכיח כיון שהוא בלא התראה ולא בעי דו"ח כיון שלא ידעו שהיא חבירה כנ"ל. וקשה כנ"ל להפוסקי' דבארוסה שייך ג"כ התקנה כמ"ש הב"י ע"ש. וצ"ל או כש"ך ז"ל הנ"ל או דיכולין לומר דסברי דגם לאוסרה בעי דו"ח אף דשכיח כמו שיכולין לומר דסברי כרבנן דר"י ב"י כנ"ל

ובזה נתישב לי מאי דתמוה התם פי' הש"ס דפריך מ"ש נערה מאורסה דנקיט אפילו נשואה נמי ומשני לא מבעיא נשואה דיתבא תותי' ודאי יכולין לומר לאוסרה כו' אלא אפילו ארוסה דלא יתבא תותי' ג"כ יכולין לומר כו' ופרש"י ז"ל דלא שייך כ"כ לאוסרה בארוס' ע"ש. ואינו מובן דהא גם בארוסה אוסרין אותה שלא יוכל לישא אותה. ולמ"ש י"ל בפשיטות דהנה ריש כתובות כתבו עוד תירוצא בשיטה מקובצת שם דדוקא זנות דנשואה לא שכיח שיושבת תחת בעלה ובעלה משמרה אבל זנות דארוסה שכיח ולכך בתולה נשאת כו' ע"ש. וממילא מיושב דאמר שפיר לא מבטיא נשואה דיתבא תותי' וא"כ ממילא לא שכיח כנ"ל דבעלה משמרה א"כ ודאי יכולין לומר לאוסרה באנו. וא"ל הי' להם לומר א"י על החקירות ז"א דלא היתה נאסרת ג"כ כיון דלא שכיח כנ"ל ובעי דו"ח אלא אפילו ארוסה דלא יתבא כו' וממילא שכיח אעפ"כ קמ"ל דיכולין לומר לאוסרה כו' ואעפ"כ אמרו החקירות דלא ידעו כמ"ש ואיכא רבותא שפיר מאי דנקט ארוסה וא"ש

סעיף ב' אע"פ שאין עדי דיני ממונות צריכין דו"ח אם הכחישו זא"ז בדרישות או בחקירות עדותן בטלה ואם הכחישו זא"ז בבדיקות עדותן קיימת כיצד א' אומר בניסן לוה ממנו והב' אומר לא כי אלא באייר או שאמר הא' בירושלים והב' אומר לא כי אלא בלוד עדותו בטלה וכן אם אמר הא' חבית יין הלוהו והב' אומר של שמן היתה עדותן בטלה שהרי הכחישו בדרישה אבל אמר א' מנה שחור שהושחרו כו' והב' אומר מנה לבן (וזה תובעו שניהם) או זה אומר בדיוטא העליונה כו' וזה אומר בדיוטא תחתונה עדותן קיימת כו'

(יא) אע"פ כו' אם הכחישו כו' עדותן בטלה כו'. וכתב הסמ"ע דעדותן בטלה לגמרי ואף שבועה לא בעי להכחיש העד ע"ש. והטעם הוא דכיון דלענין הכחשה בחקירות לא תקנו ונשאר הדין דאורייתא כמו בדיני נפשות ובד"נ חזינן דאף ביותר מב' או ג' שנים כיוונו החקירות וא' מכחישם ג"כ בטלה כל העדות וא"כ כיון שמבטל גם עדות הכשרים ממילא בממון לענין שבועה ג"כ מבטל אף עדות עד הכשר. דא"ל טעם הסמ"ע משום דהב' הוי עד המסייע לפטרו. דז"א דהא ממ"נ א' שקר וזה שאומר שקר אינו יכול לפטור משבועה וממ"נ חייב שבועה נגד עד א' כיון שתובעו שניהם וע"כ הטעם כנ"ל דבטל כל העדות כמו בד"נ. וממילא נראה דגם בד"מ אף שיש יותר מב' עדים ושנים מהם כיוונו החקירות וא' מכחישם בחקירו' ג"כ בטלה כל העדות כמו בד"נ וכמו שמבטל עדות העד הכשר לענין שבועה. ובשו"ת ב"י נסתפק בזה ע"ש והביא בשם חכם א' דגם בד"נ דוקא אם העד הג' מעיד בב"א תוך כ"ד עמהם ומכחיש אותם בחקירות אז מבטל גם עדות הכשרים אבל כשבא עד הג' לאחר כ"ד אינו מבטל ועדות הכשרים קיים ע"ש. ולדעת הש"ך ז"ל סי' ל"ג דאף בממון אם חקרו ואמרו א"י בחקירות ג"כ עדותן בטלה כמו בדיני נפשות ע"ש. נראה ג"כ לכאורה דאם יש ג' וב' כיוונו החקירות והג' אומר א"י ג"כ בטלה עדות כולם דהא אמר פ' היו בודקין הג' אומר א"י עדותן קיימת כו' ומסיק רבא כמאן דלא כר"ע כו' ופי' רש"י דלר"ע אין העדים נעשים זוממין עד שיוזמו כולם גם בכה"ג עדותן בטלה דהוי עשאאי"ל כיון דהג' א"י החקירות גם עליהם לא תועיל ההזמה דאין עדים כו' והתוס' פי' דלר"ע בטל העדות מטעם נמצא א' קרוב או פסול כו' ע"ש. וא"כ לדידן דקי"ל כר"ע בב' דינים הנ"ל א"כ גם בג' אומר א"י עדותן בטלה לב' הפירושים הנ"ל

אמנם הרמב"ם ז"ל פ"ב מה' עדות ה' ג' כ' הי' עדי' מרובים שנים מהם כיוונו עדותן בדו"ח והג' אומר א"י תתקיים העדות בב' ויהרג אבל אם הכחיש את שניהם אפילו בבדיקות עדותן בטלה כו'. ותמה הלח"מ שם דהא בש"ס הנ"ל מבואר דלמאי דקי"ל כר"ע גם כשהג' אומר א"י עדותן בטלה לב' פי' הנ"ל. ותירץ דהתם מיירי כשמעיד תוך כ"ד והרמב"ם ז"ל מיירי כשבא הג' לאחר כ"ד ע"ש. ולפ"ז מוכח דכשהא' מכחיש בחקירות בטלה עדותן אף שבא לאחר כ"ד ודלא כדעת הנ"ל בב"י. אך תירוץ הלח"מ דחוק כמו שדחה בתומים דהרמב"ם לא הזכיר כלל דין הש"ס ונקיט דין אחר בבא לאחר כ"ד שאינו מבואר ע"ש. וגם מ"ש התומים בישוב הרמב"ם ז"ל דחוק ע"ש

ונראה דהנה למאי שפי' רש"י ז"ל דאין הטעם כשהג' אומר א"י