חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קלז

וא"כ ע"ז כתב הנ"י שפיר דאפקעינהו רבנן לקדושין בגט שאין בו זמן והיינו דאף דמדאורייתא אינם נאמנים מ"מ הפקיעו חכמים כשהוא שקר וא"כ כיון דהפקיעו כנ"ל א"כ שוב אמרינן דהוא אמת דנאמנים אף שפסולין מטעם עד אחד נאמן באיסורין. ולא שייך איתחזיק דנוקמי אחזקם שאומר שקר ועדיין היא אשת איש דז"א דאם הוא שקר ודאי יצאה מחזקת א"א דאפקעינהו רבנן לקדושין כו' וממ"נ יצאה מחזקת א"א ולא הוי איתחזיק ושוב נאמנים שפיר אף דהם פסולי' כנ"ל ונאמנין שבאמת נתגרשה וממילא לא הפקיעו כלל דלא הפקיעו רק כשהוא שקר כנ"ל וממילא כשר עכשיו גט שאין בו זמן כמו כל גיטין כשרים ולא מטעם אפקעינהו כנ"ל כיון שמעידים שבאמת נעשה בפניהם והם עדים כשרי' כנ"ל ועיין מ"ש לעיל סי' כ"ח וא"ש

והרשב"א ז"ל בתשובה הובא בב"י אה"ע י"א סי' כ' ג"כ דעדי זנות לא בעי דו"ח והביא ראי' הנ"ל דאין בודקין עדי נשים כו' משום דאיכא כתובה כו' והכא ג"כ איכא הפסד כתובה כו'. עוד מדלא בעינן מומחין ומקבלין גם בזה"ז ע"כ דשייך התקנה וממילא גם דו"ח לא בעי וגם מגט שאין בו זמן וכתב בו שבוע או שנה כו' ע"ש כדברי נ"י הנ"ל. וקשה להפ' דבעי דו"ח בעדי זנות מהראיות הנ"ל וגם בש"ע אה"ע פ' דבעי דו"ח ע"ש סי' י"א

אך באמת הראי' הא' מהא דאין בודקין ודאי אינו ראי' כיון דקאי התם על עדי מיתה דנאמנים כל הפסולין ואפילו עכו"ם מסל"ת מהימן רק פסולי עבירה כו' ודאי דלא גרע עדות שאי אתה יכול להזימו משאר עדים פסולי' קרובים וכה"ג. ולכך ודאי דאף שא"י החקירות מהני רק דלכתחלה ליבעי אותו העד פסול ג"כ דו"ח דאולי יתכחשו כמו בדיקות נפשות למאן דסבר דדמיא לדיני נפשות ואמר שפיר כיון דאיכא כתובה כו' לא בעי כו' ודיעבד מהני אף שא"י. וכן מבואר מלשון הרמב"ם ז"ל שכלל כולם הפסולין ובלא דו"ח משום דעבידא לגלוי' ע"ש (ס"ה גירושין) אבל איך נוכיח מזה שיהי' מועיל בעדות זנות וכה"ג דבעינן עדים כשרים מדאורייתא שיהי' מועיל משום איכא כתובה כו' אף שהוא פסול זה לא שמענו כנ"ל ואח"כ מצאתי לרש"ל יש"ש סוף יבמות שדחה ג"כ ראי' הנ"ל כמ"ש ע"ש. והרשב"א ז"ל שהוכיח משם צ"ל דסובר דמדקתני סתמא אין בודקין עדי נשים משמע דקאי גם אגיטין וקידושין וזנות ולא אמיתה דוקא כו' משא"כ להפוס' הנ"ל: או די"ל דהא בעבד שהביא גיטו כו' קי"ל דעצמו קנה נכסים לא קנה ואף דחכמים תקנו דיועיל עדותו על עצמו מ"מ לא אמרינן דיועיל בשביל כך גם על הנכסים. ואף דממ"נ אם אמת גם הנכסים שלו ואי לא גם הוא אינו משוחרר אעפ"כ אמרינן דלא מהני העדות רק על מה שתקנו כו' ע"ש ריש גיטין (ד"ח) דקי"ל כרבא כו' דלא אמרינן מתוך שנאמן כו' והוא ממש כמו הכא ונימא גם כאן כיון דתקנת חכמים על ממון שיועיל בלא דו"ח אבל באיסור לא תקנו ולמה אמרינן משום דאיכא כתובה בו' נאמן גם על איסור נימא ג"כ כמו התם ויהיו נאמנים על הכתובה שתקנו ולא על האיסור כנ"ל. אך ז"א דהכא בעדי מיתה אי אפשר לומר שתטול הכתובה ותהא אסורה להנשא דכיון שאסורה לינשא אין לה כתובה כמבואר בש"ס יבמות (קי"ז) דכותב לה לכשתנשאי תטלי. וא"כ ע"כ צריכין לומר או דיהיו נאמנים על האיסור ועל הממון או שלא יהיו נאמנין על שניהם ולכך אמרינן כיון דהתקנה היתה שיהיו נאמנים על הממון וכאן אי אפשר אם לא שיהיו נאמנים גם על האיסור ולכך שייך התקנה שפיר גם על האיסור דאם לא יהיו נאמנים גם על הממון לא יועיל ולכך נאמנים. משא"כ בעבד כו' די"ל שפיר עצמו קנה ונכסיו לא קנה ואינו תלוי זה בזה א"כ לא שייך התקנה רק על עצמו ולכך עצמו קנה ולא הנכסים כו'. משא"כ בעדי מיתה כנ"ל

וממילא א"ש בעדי זנות דפסקו שפיר דבעי דו"ח דבזנות אינו תלוי גם כן בזה דשפיר י"ל דמפסדת הכתובה ואעפ"כ חינה אסורה עליו דהא אף בעוברת על דת מפסדת הכתובה א"כ גם עכשיו שמעידים על הזנות שפיר נאמנים על הפסד הכתובה דאיכא תקנה ולא לאוסרה כיון דלא תליא הא בהא וכמו עצמו ונכסים כו' ובעי שפיר דו"ח לאוסרה כנ"ל. ובזה מיושב מה דפסק בש"ע אס"ע י"א דלאוסרה בזנות בעי דו"ח ובעדי גיטין וקדושין פסק דלה בעי דו"ח והוא תמוה כמו שתמה הב"ש דמאי חילוק הא גם כאן איכא הפסד כתובה ומה שתירץ הב"ש אינו מובן כלל ע"ש סי' מ"ב. ולמ"ש א"ש דבעדי גטין וקדושין תלוי ג"כ זה בזה דבגט אם אסורה לינשא אין לה כתובה כנ"ל דבעינן לכשתנשאי כו' ובקדושין ודאי אי מותרת לעלמא אין לה כתובה ולכך הוי שפיר כעדי מיתה דאין בודקין כו' כיון דאי אפשר שייך התקנה משא"כ בעדי זנות כנ"ל פסק שפיר דבעי דו"ח וא"ש

והראי' הב' שהביא מהא דלא בעינן מומחין לקבל עדות לאוסרה כו' י"ל בפשיטות למאי דמבואר לעיל ש"ע ס' א' בהג"ה דאף דגזילה גמורה אין דנין בזה"ז דלא שכיחא מ"מ אם הגזילה קיימת מחייבין אותו להחזיר' ואין מניחין אותו לעבור על דברי תורה ע"ש והם דברי הנ"י והיינו דאף דכיון דאין יכולין לקבל עדית על זה שגזל דגם הקבלת עדות בעי מומחין א"כ לא ידעינן כלל שעובר על ד"ת ולמה מחייבין אותו כו'. והיינו ע"כ משום דכיון דלענין אפרושי מאיסורא לא בעינן ב"ד כמו דקי"ל (ר"פ המניח) בנרצע כו' ולכך שפיר יכולין לקבל עדות ע"ז שנוכל להפרישו מאיסור כיון שיודעין שאומרים אמת לא בעי ב"ד מומחין ע"ש ומ"ש שם. ולכך גם כאן אף דלא שייך התקנה בזנות מ"מ לא בעי מומחין כיון שהוא לאפרושי מאיסורא שאסורה לו יכולין שפיר לקבל עדות על זה ואין מניחין אותו לעבור על ד"ת ולא בעי מומחין ע"ש וכמו בגזילה קיימת כנ"ל משא"כ לענין דו"ח כנ"ל

וקושייתו מגט שאין בו זמן או כתב שבוע כו' באמת גם לדידי' דכשר מדרבנן קשה מאד אף אי נימא ככל התירוצים איך מהני מ"מ איך פריך בפשיטות מפני מה תקנו זמן בגיטין כיון דמדאורייתא בעי זמן דק חכמים תקנו דלא ליבעי כו' ושיהי' כשר בדיעבד. א"כ צ"ל שהקושיא למה לא תקנו לכתחילה ובאמת מבואר להיפוך. גם למה הוצרך לתקן שיוכשר לכתחילה דבשלמא בעדות על פה שייך שמא ישכחו החקירות אבל בגט למה לא יכתבו לכתחילה הזמן שיהי' באופן דכשר מדאורייתא בלא תקנה כנ"ל

והי' אפשר לומר כמ"ש המרדכי לענין מפי כתבם בכל השטרות דתירץ כיון דאמרה תורה וכתב בספר וחתום א"כ גלי רחמנא דכשר מפי כתבם דאל"כ איך משכחת לה ע"ש. כמו כן י"ל לדעת בעה"מ דלא מהני הזמה כלל בעדות שבשטר אף שכתוב בו בזמנו כתבנוהו ע"ש (פ"ב דכתובות ובר"ן). וא"כ כל השטרות הם עדות שאאי"ל וע"כ מדהכשירה התורה שטר גלי דלא ליבעי יכול להזימו כו' וממילא כשר אין בו זמן ג"כ מדאורייתא. ואף להחולקין מ"מ כתבנו דלא שייך הזמה מדאורייתא בשטר כיון דקי"ל דהא דמהני מפי כתבם היינו משום שנעשה מדעת שניהם וא"כ הוי ג"כ עשאאי"ל שאם יוזמו א"כ לא הי' מדעת שניהם כלל ולא הי' עדות כלל דהי' מפי כתבה ולא מהני ההזמה כלל כמו דאמרינן היכא דאיגלאי מילתא דפסולין הוו ע"ש מ"ש לעיל סי' כ"ח. וא"כ ג"כ חזינן מדהכשירה התורה שטר דלא בעינן ראוי להזמה כנ"ל. אך לא נראה כן דעת הראשונים. וברמב"ם ז"ל (פי"ז מה' מלוה) מבואר להדיא שכתב דהא דכשר שט"ח או מכר שאין בו זמן או מקום אף דאאי"ל הוא משום דהקילו חכמים בממון ע"ש. ומבואר דגם בשטר בעי כנ"ל

ולכך נראה דצ"ל כמ"ש תום ריש מכות גבי בן גרושה וב"ח ובריטב"א שם מבואר יותר דהיכא דאין אפשר לקיים בעדות זה כאשר זמם אמרה תורה דלא בעי כלל יכול להזימו כמו בב"ג וכה"ג ט"ש. ולכך בעדי גיטין וקדושין וזנות דא"א לקיים כאשר זמם כמו בבן גרושה רק לענין מלקות לכך שפיר כשר מדאורייתא אף באין בו זמן כנ"ל. ועיין בס' שו"ת נ"ב סי' ע"ב שהאריך לזה הרבה והוכיח כתירוץ הנ"ל דלא בעי בכה"ג ראוי להזמה ע"ש. ולהפוסקים הנ"ל י"ל כמ"ש ולכך אין ראי' מגט וכה"ג

והנה תוס' ריש סנהדרין (ד"ח) הוכיח ר"ת דלענין לאוסרה עליו בעדי זנות בעי דו"ח דאל"ה הי' נאסרת עליו ולא קרינן ונו תהי' לאשה ע"ש. וי"ל דלדידן אין ראי' משם דכל טעם הפוסקים דלא בעי הוא משום דאיכא הפסד כתובה כנ"ל. ולכאו' למאי דסבר ר"ל (גיטין י"ז) זנות לא שכיחא ע"ש. וא"כ כיון