חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קלג

אפשר להזימם אף באיזה אופן עכ"פ דגזה"כ שאין עדות עד שיהי' אפשר לקיים ועשיתם כו'. ולכך סגי אף שאומרים השנה לחוד דאפשר הזמה על כל השנה משא"כ אם לא יאמרו כלל הזמן ע"ז לא תיקנו כיון שאאי"ל לגמרי וכמו עדים קרובים לדיינים כנ"ל

אך באמת ז"א דהא כ' בש"ע ורמב"ם אף שלא כוונו המקום ובלא מקום לא שייך כלל הזמה ודוחק לומר שלא כוונו אם מקום פלוני או פלוני דמ"מ אפשר להזימם על ב' המקומות שדוחק דהוי להו לפרושי. ומשמע דאף אי לא אפשר כלל בהזמה מהני

וצ"ל דנקטו השנה משום שמיטה דאם א"י השנה שמא עברה שביעית ופטור. ואה"נ להפ' דאין שמיטת כספים נוהגת בזה"ז גם השנה א"צ. או י"ל דעכ"פ השנה צריכין לומר שנדע שלוה כשהי' גדול. דנהי דבשטר אמרינן חזקה כו' אלא א"כ נעשה בגדול אבל בעדות בע"פ סתם שלוה ודאי דצריכין לשאול אם הי' גדול. ולכך נקטו שאומרים השנה שעי"ז יודעין ממילא כנ"ל. ואי א"י השנה לא מחייבינן לי' מספק דדוקא בשטר עדים החתומים על השטר כנחקרה גס ע"ז שנעשה בגדול משא"כ ע"פ דחזינן שאין יודעין כנ"ל. וממילא בשטר אף שאין כתוב גם השנה מ"מ מהני להפו' דאין שמיטה או שכ' פרוזבול וכה"ג. ומ"מ נראה כשיודעין שהי' גדול מטעם ספק שמיטה לא מיפטר כיון שהתובע אומר שההלואה הי' אחר שביעית נאמן כמו פרוזבול הי' לי ואבד דגם ע"ז החזקה לא שבק כו' דאם היתה הלואה קודם ודאי הי' עושה פרוזבול או משום מיגו כמ"ש בש"ע סי' ס"ז ס' ל"ה בטוען הנתבע שההלואה הי' אחר הפרוזבול דתובע נאמן מטעם הנ"ל ע"ש ועוד דכיון דנתבע טוען לא לויתי והוחזק כפרן נהי דלא שייך כל האומר לא לויתי כו' כיון שהוא דבר אחד מ"מ עכ"פ אין כאן ברי והוי כא"י אם פרע כיון שההלואה ודאי וספק אי שמטתו שביעית דאין ספק מוציא מידי ודאי כמ"ש רשב"א גיטין פ' הזורק גבי פירעון ס' קרוב לו כו'

(ו) המנה אם הי' ממטבע פלונית או ממטבע פלונית כו'. לכאורה בזה דוקא בתבעו שניהם דהא מבואר סי' פ"ח ס' י"א דתבעו מטבע זו והודה מטבע אחרת הוי ט"ח והל"ב ע"ש. ולהפוסקים דגם ביש עדים פטור גם בזה לא מהני רק בתבעו שניהם. והסמ"ע כ' דסתמא קאמר דמשמע בלא תבעו שניהם וא' מעיד והב' א"י ע"ש. וי"ל שגם התובע אינו יודע איזה מטבע כו' דלא מיירי כאן מדין ט"ח והמחבר לטעמי' בל"ז דפ' ביש עדים דחייב שעורין ע"ש סי' ת"כ וסי' פ"ח פ' אף ביש עדים על שעורין פטור כבר כ' ש"ך ס' ס"ק ט"ו שם סי' פ"ח לחלק דאפשר דוקא כשמעידין על שעורין פטור משא"כ סי' ת"כ שהעדים אין יודעין אם גדול או קטן יכול לומר תן לי עכ"פ קטן ע"ש והיינו כי הכא. וכן בחביות יין או שמן דמשמע מרמב"ם וש"ע כשא"י הוי א"י החקירות ומהני לחייבו ממון עכ"פ גם בתבעו א'. ודוקא מטעם הכחשה בחקירות פסלי להו ע"ש וע"כ כנ"ל

אורם הש"ך ז"ל כתב בלי טעם חילוק הנ"ל. ובתומים כ' שאינו מבין דבריו. דלכאורה באמת תמוה מה חילוק בין א"י או ודאי שעורים. אולם לע"ד הטעם פשוט דהא כה"ג לאו מטעם מחילה מיפטר דהא אין מסופקין על שניהם רק א' והעדים א"י איזה. ורק מטעם הודאה שלא הלוהו שעורין כמ"ש רא"ש ז"ל פ' המניח ע"ש וא"כ הא נראה כשעדים מעידיה שהלוהו א' מב' או חטין או שעורים וא"י איזה אבל מין אחר ודאי לא והיו באים עדים אחרים על הלואה זו שיודעין דשעורין ודאי לא הלוהו זה ברור להם ויותר א"י אם חטין או לא כלום נראה דע"י ב' כתות אלו הי' חייב חטין כיון דעדים הראשונים יודעין דא' מאלו וכיון שיש עדים דשעורין לא הלוהו א"כ ע"כ הי' חטין וכנ"ל

וא"כ בטענו חטין ועדים א"י אם חטין או שעורין היכא דלא שייך מחילה כיון שלא הי' רק הלואה אחת רק דנפטור מטעם הודאה כנ"ל. ואיך נאמר דהודאת בע"ד כעדים שלא הלוהו שעורין והא אם נסמוך על הודאה זו להאמין שלא הלוהו שעורין א"כ ממילא העדים מעידין על חטין וחייב חטין וכמו אם הי' עדים שלא הלוהו אז שעורין. ונהי דחטין אינו חייב דלזכות לא מהני הודאתו אבל שעורין עכ"פ חייב ממ"נ דלא שייך בזה כל האומר לא לויתי כו' לחלק הודאתו דבדבר אחד שסותר לא שייך זה וכאן ממנ"פ אם הודאתו מהני שלא הי' שעורים ונימא שכן האמת וכעדים א"כ שוב חייב חטין מחמת עדות העדים דלא הוכחש עדותם כלל ואם לא הלוהו חטין ע"כ הלוהו שעורין ושפיר חייב ממ"נ שעורין מחמת העדים שלא הוכחשו כלל מחמת הודאת בע"ד דלפי הודאתו ג"כ כשרים רק שעדותן על חטין. משא"כ כשהעדים מעידים בבירור שעורין בזה שפיר פעור לגמרי דהודאת בע"ד שלא הלוהו שעורין יותר מעדים וא"א לחייבו שעורין ועל חטין אין כאן עדים ופטור דבזה הודאתו הוא שאין כאן עדים כלל כנ"ל. וא"ש שמחלק המחבר וכתי' הש"ך ז"ל וברור

אולם הרא"ש ושאר פ' ופשטא דגמ' סוף המניח דגם כה"ג פטור דהא פריך ארבה ב"נ והתם העדים א"י אם גדול או קטן וכמו שדחו דברי הרמב"ם מגמ' הנ"ל

אולם נראה דהא להרא"ש ז"ל דמטעם הודאה קשה באמת כמ"ש דכיון שנחשוב הודאת תובע כעדים שהקטן לא הזיק ע"כ הגדול ומהני עדות העדים שע"כ עדותן אגדול וממילא חייב הקטן עכ"פ ונהי דבשניהן תמים י"ל דלא מצי גבי מכל חד אבל תם ומועד שייך כנ"ל ובש"ס משמע דאין חילוק

אמנם נראה דהא בחבית יין ושמן חשיב חקירות ואף החולקין על הרמב"ם בסייף וארירן היינו משום דב"כ וב"כ חייב. וא"כ בקנס ומועד דג"כ אין דנין בבבל וצריך דו"ח וכשא"י החקירות בטל. וא"כ נהי די"ל ע"כ דשם אף שאין העדים יודעין אם גדול או קטן או תם ומועד לא חשיב שא"י החקירות משום דעכ"פ נגד חיוב הקטן או התם חשיב שיודעין החקירות דב"כ וב"כ חייב עכ"פ הקטן או ח"נ דתם והוי לענין חיוב הפחות רק כסייף וארירן דלהחולקים אינו חקירות וגם לרמב"ם צ"ל כמ"ש לעיל

אבל כיון שהניזק אומר גדול וא"כ אם העדים אומרים קטן לא מהני דהוי ט"ח כו' דמהני הודאת התובע וכעדים כו' רק דכשהעדים א"י אם גדול או קטן דנימא כנ"ל אם הי' עדים שהקטן הי' עמהם ולא הזיק הי' חייב הגדול ע"פ העדים. וז"א דא"כ א"י החקירות מצד עצמם ואינו עדות כלל דאם א"א לחייבו על הקטן כל דזה מעידים עדים או הבע"ד שפטור ונשאר רק עדות שלהם שאין יודעין אם הגדול הזיק או לא שוב אין יודעין החקירות ואינו עדות כלל שהזיק ולא שייך לצרפם ע"י העדות דלא הזיק הקטן שע"כ יהי' חייב הגדול מחמת עדותם ז"א דאין כאן עדות המועיל שהזיק כלל כיון דא"י החקירות וא"א לחייב גם הקטן מטעם עדות ממ"נ דאין עדות כלל כיון דט"ח והל"ב פטור. ואמר בגמ' שפיר. ושפיר פ' הרא"ש וש"פ דגם כה"ג פטור מקטן ותם מטעם הודאה כנ"ל

ואין לומר דיהי' חשוב זה יודעין החקירות ע"י צירוף הודאת בע"ד ז"א דלא מהני ההודאה לזכותו כלל ובל"ז לא שייך שע"י הבע"ד יהי' חשוב יודעין החקירות. כן אם הי' עדים דלא הזיק הקטן ג"כ לא הי' מועיל הצירוף דיהי' חשוב יודעין חקירות דאף דלא מיקרי חצי דבר כיון שהי' מועיל אם יטעון תובע שמא לחייבו קטן אי לא הי' עדים האחרים מ"מ כיון שמעצמם א"י החקירות ולא מהימני רק ע"י עדות אחרים גרע מעד הצריך שבועה או עד מסייע שיהי' נאמן עי"ז כמבואר באה"ע בח"מ וב"ש דלא מיקרי ע"פ ב' עדים וזה אינו ענין לחצי דבר רק על הנאמנות כשצריך צירוף כנ"ל

וא"כ זה שפיר בניזקין דצריך דו"ח משא"כ כאן בממון דא"צ דו"ח כשתובע מטבע א' והעדים מעידים שלוה וא"י איזה מטבע זו או פלונית שפיר מהני לחייב עכ"פ הפחות דמחילה לא שייך כמ"ש הרא"ש ורק מטעם הודאה אמרינן שפיר כנ"ל דאי לא לוה מטבע האחרת ע"כ מהני עדותן על זו המטבע שתובע וממ"נ חייב כנ"ל. ואף שא"י החקירות מ"מ מהני כנ"ל

וכן בחבית יין או שמן ג"כ לע"ד כנ"ל אם תובע שמן והעדים א"י אם יין או שמן ג"כ חייב הפחות כיון שאין מעידים רק על הלואה א' לא שייך מחילה מדלא תבעו שניהם רק הודאה וממילא חייב הפחות כנ"ל כיון שמצד החקירות אף שא"י מהני ממילא לא מיפטר כנ"ל. והיינו דסתמו דחייב ומהני אף דלא תבעו שניהם כנ"ל זולת לש"ך ז"ל דכשא"י החקירות בטל גם בממון. אולם זה