חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קלב

דו"ח כנ"ל. וא"ל דא"כ נחייבו הקנס ז"א דזה לא צריך לענין התפיסה דאף כשלא נפסק חיוב הקנס תועיל התפיסה כנ"ל

ומיושבים בזה דברי ר"ת ורמ"ה שכ' דלא מהני תפיסה רק שלא יפסיד אבל כפל כו' לארווחי לא תיקון רבנן ודחה הרא"ש פ"ק דב"ק דבריהם דלאו תקנה הוא אלא מדינא ע"ש. ולמ"ש א"ש דעדיין מהני התפיסה רק מחמת התקנה דלא ליבעי דו"ח דאל"ה לא הי' מהני העדות כנ"ל ולארווחי כיון שלא תיקון לא מהני כנ"ל

גם יש להסתפק דלפטור אפשר דלא בעי דו"ח מה"ת דעכ"פ ספק משוי לי'. דהא עדים המעידים שלא הרג כדי לפטרו לא יתחייבו בהזמה כלל ואעפ"כ מהני עדותם להכחיש עדים כשרים לפטרו

אך י"ל דלענין לפוטרו סגי במאי דמקיימי הזמה במלקות או דלא קאי על לפטור כאשר זמם וכב' תירוצי תוס' ריש מכות על עדות דב"ג וב"ח ע"ש משא"כ בממון דגם בפטור שייך כאשר זמם וקאי עליו צריך עשי"ל כנ"ל. אך ראי' מנ"י פ' חזקת שכ' על עדי חזקה איך מחייבי בהזמה והא כאשר עשה ותירץ כשאינו מוחזק בקרקע ולא הקשה דכל עדות לפטור אאי"ל דכאשר עשה. ויש לדחות דלסברתו דגם בממון פטורין מכאשר עשה ולא מהני מה דאיתא בחזרה א"כ לעולם לא משכחת בלפטור הזמה. א"כ ג"כ שייכי ב' תירוצים הל"ל של התוס' ומהני עדות לפטור משא"כ לדידן דגם לפטור שייך חיוב הזמה י"ל דצריך דו"ח ועדות שאי"ל ג"כ

(ד) א"צ דו"ח. כ' הש"ך (סס"י ל"ג) שלא יחקור דיפסיד לבע"ד כשא"י. אינו מובן כיון דלסברתו מהני רק משום דאמרינן מסתמא יודעין וא"כ מה יפסיד אם א"י כדין יפסיד דאם הי' ידוע לנו שא"י החקירות לא היינו מחייבין. אך טעמו ז"ל דהא א"כ באיכא לברורי מחוייבין לברר ואיך נסמוך שיודעין כיון שאפשר לשאול אותו. וא"כ בטלה התקנה משום נ"ד א"צ דו"ח. וע"כ דהי' התקנה שלא לברר ולפסוק על הספק ע"פ העדות ואף אי א"י רק שלא נתברר לנו שא"י ג"כ נדון ונחייב ע"פ עדותן וא"כ שפיר לא יחקור שלא להפסיד לבע"ד דע"י שיוודע לנו שא"י יפסל משא"כ בא"י כנ"ל. ואף שכ' הש"ך דאמרינן מסתמא יודעין היינו שהי' התקנה לסמוך ע"ז משום נ"ד ואף דיכול להיות שא"י ג"כ יועיל העדות כיון דמסתמא יודעין ורוב פעמים כשר באמת תקנו שיוכשר תמיד ושיהי' הספק מיעוט לפסול ודאי כשר אף אי איתרמי שא"י באמת כל שלא ידוע לנו. אבל הודאי פסול לפנינו לא הכשירו

ולכך א"צ לברורי ולחקור לש"ך דכך סי' התקנה שיהי' ודאי כשר כל שהוא ספק ולא שייך איכא לברורי וממילא שפיר אין דיין רשאי לחקור דאם יאמרו א"י יופסל ויפסיד לבע"ד מה שבאמת הי' כשר כנ"ל

ואין להקשות למה באמת תיקנו שיוכשר מטעם ודאי ולא כשאר רוב דנסמוך להכשיר שיודעין ואעפ"כ כשא"י יהי' פסול. דז"א דלא שייך כלל לתקן כנ"ל כיון דאם א"י פסול א"כ מחויבין לברר באפשר לברר כיון דההכשר מטעם ספק ורוב למה לא יבררו ויהי' שייך נ"ד. ועוד דא"כ יהי' הדיין רשאי לחקור אם ירצה דלא שייך שמפסיד שלא כדין כנ"ל וא"כ עדיין שייך נ"ד שמא יחקרום הב"ד. ולכך ע"כ תיקנו כנ"ל דמשום דמסתמא כו' יהי' כשר מטעם ודאי אף אם א"י כל שלא נתברר ודאי שא"י וליכא נ"ד דא"צ לברר כיון דכשר בודאי. וגם ממילא אין הב"ד רשאין לחקור שלא להפסיד חנם כנ"ל ולא יהי' נ"ד כנ"ל וא"ש

ובמ"ש מיושב הגמ' ריש פ' אד"מ דאהא דמשני דא"צ דו"ח מדרבנן משום נ"ד פריך א"מ טעו לא ישלמו ומשני כ"ש כו' ופרש"י דדלמא אי הוי שבקת להו לדרוש ולחקור לא הוו טעו ע"ש. ותמוה מאוד מה ענין מה שטעו לפסוק שלא כדין לדו"ח של העדים הא כיון שהכשירו חכמים כשא"י החקירות מה בכך שאלו לא תיקנו הי' פסול כיון שתיקנו דכשר איך יפטרו בשביל זה ולדברי הש"ך ז"ל ולמ"ש א"ש כיון דאי באמת א"י החקירות בטל עדותם והתקנה הי' רק שלא לחקור ולסמוך על הסתם שיודעין משום נ"ד פריך שפיר נהי דהי' התקנה נגד הלוה והמלוה אבל הב"ד שטעה וזיכה החייב יהיו פטורים דנגדם עדיין הספק שמא א"י החקירות וכדין זיכו דהא התורה לא סמכה על הסתם ובעי דו"ח וגם אין הולכין בממון כו'. ומה שתיקנו דמ"מ יתחייב הלוה משום נ"ד אין זה מועיל נגד חיוב הב"ד כיון דאי באמת א"י לא תיקנו להכשיר א"כ עדיין הספק במקומו. ומשני כ"ש שאתה נועל דלת כו' דיחוש שיטעו לזכות ויהיו פטורים ולא צריך לומר דבשביל זה תיקנו לחייב הב"ד כנ"ל דאין זה סברא אי מדינא פטורים הב"ד שיתחייבו משום נ"ד ע"ש פ"ק דסנהדרין (ד"ג בתוס'). רק התירוץ הוא דמש"ה הי' התקנה להכשיר מטעם ודאי כשאין חוקרין ואף אי באמת א"י מ"מ כל שלא נתברר לנו שא"י יהי' כשר העדות וממילא חייבין בזיכו כו'

ומ"מ אין הוכחה מגמ' הנ"ל לדעת הש"ך די"ל לס"ד הי' מפרש כנ"ל דהכשירו על הסתם שיודעין ופריך א"כ טעו יהיו פטורין ומשני כ"ש כו'. ולכך הי' התקנה באמת להכשיר אף שא"י החקירות וממילא לא שייך כנ"ל כיון שהכשירו אף שבאמת א"י. ולשון רש"י אי שבקית כו' משמע דאין רשאי וכהש"ך. ולמ"ש גם מזה אין ראי'

עוד י"ל פשוט להש"ך דאף דאומרים א"י אין זה בירור שאין יודעין דשמא רצונם לחזור בהם. ונהי דמה"ת מהני דצריך דו"ח משא"כ עתה שהכשירו בלי דו"ח משום דמסתמא יודעין וכשר אף שאין מגידים שוב אין רשאין לחקור דיכול להיות שיפסיד שלא כדין שיאמרו א"י ובאמת יודעין והא לא מצי הדרי בהו כיון שנגמר עדותם כמ"ש סכ"ט

ולדידן ודאי נראה שאין הב"ד רשאין לחקור בד"מ דרבו חולקין על הש"ך באומרים א"י ולמה יכנוס לספק בדין כשיאמרו א"י איך שיפסקו יהי' ספק שלא כדין מה שבלי דו"ח כשר לכ"ע

ובעדי נשים מבואר בש"ע אה"ע ס' י"ז דאין רשאין לחקור ע"ש. אך הלשון שם בגמ' אין בודקין כו' וכאן הלשון בגמ' א"צ דו"ח. ואף דשם רק משום דאיכא כתובה כו'. מ"מ י"ל כיון דכשר מה"ט שוב אסרו חכמים משום עגונא לדרוש ולחקור משא"כ בממון. מ"מ נראה גם בממון כנ"ל דסוף פ"ק דמכות דפליג רשב"ג אף הן מרבים ש"ד כו' דכשאין צורך לחקירות אי טרפה כו' אין רשאין לחקור ע"ש. וי"ל גם בממון כיון שתיקנו לנעול דלת בפני עושי עול. אם דו"ח אף הן מרבין כו' שיסמכו ע"ז כנ"ל

ולכאורה לש"ך ז"ל א"כ העד עצמו ששכח החקירות לא יהי' רשאי להעיד דהא יודע שיסמכו עליו שלא כדין שנאמר מסתמא יודע מה שאינו יודע ולא מהני עדותו. וכמ"ש הרמב"ם ולקמן בש"ע סי' מ"ו בשטר שאין זוכרין ההלואה דאין רשאין להעיד זה כ"י כיון שנסמוך עליו דמסתמא זוכרין ובאמת אין זוכרין ע"ש, ולמ"ש לעיל דכל שלא נודע לנו שא"י כשר אף שא"י שפיר מותר להעיד כנ"ל אבל לפי' הפשוט בש"ך יהי' אסור להעיד. ולא מצינו זה. ועוד דא"כ יהי' שייך נ"ד

ונראה דמותר דלא דמי לזה כ"י דאמרינן הפי' בעדותו אמנה שבשטר ובאמת אינו זוכר ההלואה ואינו מעיד כלל על ההלואה ואנו סוברין שמעיד והוי מדבר שקר תרחק. משא"כ דו"ח דהוא רק גזה"כ שלא נאמין לעדים בלי דו"ח שיהי' בירור שמעידים אמת. וא"כ כיון שהכשירו בלי דו"ח שוב שפיר אף דאי אומרים א"י הוי עשאאי"ל ופסול דחשבינן להו למשקרים אבל בעצמו שיודע שעדותו אמת רשאי להעיד שלוה דנסמוך על עדותו כדין דהא הכשירו חכמים ובאמת אינו משקר ואם לא הי' חשש שקר הי' כשר אף שא"י החקירות דהפסול רק מצד חסרון בירור שעדותו אמת כנ"ל

(ה) הלוה בשנה פלונית אע"פ שלא כוונו החודש כו'. לכאורה למה נקיט בשנה פלונית הא גם השנה א"צ לידע דגם זה מכלל החקירות וסתם הלוה ג"כ מהני. וגם רמב"ם וטור נקטו כן

והי' נראה לכאורה כש"ך ז"ל דזה ב' דברים גזה"כ שיהי' עשאי"ל זה סגי כשאפשר הזמה אף באופן רחוק כמ"ש תוס' סנהדרין פ"א. רק עוד גזה"כ דצריך ז' חקירות שלא יגרע כח ההזמה על זמן קצר שיוכלו להזימם על היום והשעה וכמ"ש רש"י ריש פ' היו בודקין ע"ש. וא"כ י"ל אף שתיקנו דלא בעי דו"ח ומהני אף א"י להזימם על החקירות דיום ושעה. אבל מ"מ י"ל דבעינן שיהי'