חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א יב

ובאמת גם שם קשה דחבלה קאי אקרן חצי נזק כמ"ש הסמ"ע ע"ש דפלגא נזקא קנסא וקשה ג"כ למה לי הטעם משום לא שכיח הא בלא זה הוא קנס רק כשהביא דברי הטור כ' הסמ"ע דגם בחבלה לא הזכיר משום לא שכיח כיון דבלא זה הוא קנס אבל על המחבר והרמב"ם לא הקשה כלום, ולמ"ש מיושב דע"ז י"ל שפיר דלכך נקט הטעם דלא שכיח כמ"ש דיש נ"מ בעמד בדין דמשום קנס הי' דנין אבל משום לא שכיח ודאי דאין דנין דמ"מ לא שכיח ולא קשה כלל. רק בכפל דאמר הטעם משום ח"כ ובעמד בדין כבר יש ח"כ כמ"ש ואין נ"מ והקשה שפיר

רק בטור כ' הסמ"ע שפיר הטעם שלא הזכיר גם בבהמה שחבלה הטעם דלא שכיח דהטור לטעמי' שסובר כהחולקין על הרמב"ם דאף כשיסכימו כולם לא יהי' עכשיו סמוכין רק סמוך מסמוך דוקא ע"ש וא"כ גם בהא דלא שכיח אין נ"מ עכשיו דליכא מומחין כלל בעולם ולכך כ' גם בבהמה שחבלה משום קנס ולא משום לא שכיח אבל הרמב"ם והמחבר כ' שפיר כנ"ל ולא הקשה רק אכפל וא"ש

ולמ"ש הטעם האחר משום חיוב התורה מיושבים גם דברי הרמב"ם והמחבר גם בכפל דיש' ג"כ נ"מ בעמד בדין דמשום ח"כ ג"כ אין דנין כמ"ש וא"ש. והטור לטעמי' ג"כ א"ש שלא הזכיר כנ"ל

או י"ל בפשיטות דאבהמה שחבלה לא קשה כלל דיש נ"מ באתי רבנן דהתם וייעדוהו הכא דהוא ממון ואמר בש"ס (ר"פ החובל) הטעם רק משום לא שכיח ולכך נקט זה הטעם משא"כ בכפל דאין ח"כ לא שייך כנ"ל והקשה שפיר. והטור ג"כ לטעמי' אין נ"מ עכשיו דאין מומחין ולא שייך אתי רבנן כנ"ל ולכך נקט גם בבהמה שחבלה כו' רק משום קנס כנ"ל וא"ש

עוד נראה דהנה עוד הקשו לפי המסקנא דמסיק שם בפ' החובל כי עבדינן שליחותיהו במילתא דשכיח ואית בהו ח"כ אבל אדם באדם אף דאית בהו ח"כ לא שכיח ובושת אף דשכיח לית בהו ח"כ ח"כ משמע דלא צריכין עוד לתי' הראשון דבקנסא לא עבדינן שליחותיהו וי"ל דאף בקנסא עבדינן שליחותיהו היכא דאית בהו ח"כ ושכיח ומנלן דלא עבדינן שליחותיהו בכה"ג ונראה לפי מ"ש לעיל דבאמת לכאורה קשה הכא אמאי היכא דאית בי' ח"כ דנין שפיר הלא קי"ל דעדים זוממין אינם משלמין רק כאשר זמם היכא שרצו להזיק ובאמת לא הזיקו דמצי לאהדירו או לחייב אז משלמין מחמת הזמה וא"כ קשה אמאי דנין ביש ח"כ הלא הוי עדות שאאי"ל שאם יזימו לא נידונים שלא יהי' ח"כ דבאמת לא הזיקו כלל רק שרצו להזיק וליכא ח"כ ולא דנין וא"כ גם עכשיו הוי עדות שא"א יכול להזימם כמ"ש. אך באמת לשיטת הרמ"א ז"ל (בד"מ סי' ל"ג) א"ש דבממון לא בעינן עדות שאי"ל כלל ולכך שפיר דנין היכא דאיכא ח"כ אף דהוי עדות שאאי"ל כמ"ש וא"כ לפ"ז מיושב קושייתם דבקנס שפיר אף דאיכא ח"כ אין דנין דהוי עדות שאי אתה יכול להזימם ובקנס כ"ע ס"ל דבעינן עדות שאתה י"ל כדאמרינן בש"ס פ' אד"מ ע"ש דלגבי הזוממין לא יהי' ח"כ כמ"ש ולכך אף דהוא עכשיו ח"כ אין דנין דהוי עדות שאי אתה יכול להזימם כמ"ש ולפי"ז מיושב קושיית הסמ"ע ז"ל שהקשה אמאי נקט בתשלומי כפל הטעם דליכא ח"כ הלא בלא זה הוא קנס ולפי מ"ש א"ש דלמסקנא הוא הטעם בכל הקנסות דאין דנין הוא משום דהוי עדות שאאי"ל שלא יהי' ח"כ ושפיר נקט זה הטעם בכפל כמ"ש דזה הוא עיקר הטעם בכל הקנסות כמ"ש. ולפי זה יש ליישב קושיית הגאון בס' אלי' רבה בחדושיו על מסכ' ב"ק בסוגיא דפלגא נזקא דסבר ר"פ דהוא ממונא ור"ה ברי' דר"י קנסא ופירש"י ז"ל הנ"מ אם הודה ואח"כ באו עדים ותמה בס' הנ"ל וגם בס' פנ"י אמאי לא פירש בהודה לחוד בלא באו עדים אח"כ ומה לו להכניס עצמו בפלוגתא ותירץ הנ"ל לפי דקשה עוד מנ"ל למ"ד פלגא נזקא ממונא להוציא ממונא מסברא בעלמא מספק דלמא סתם שורים קיימי בחזקת שימור בשלמא למ"ד קנסא פוטר מספק דהמע"ה ופטור אם הודה ולכך תי' רש"י ז"ל דדוקא אם הודה ואח"כ באו עדים דבלא זה איכא פלוגתא אם פטור או חייב ולכך הוא כמו ספק ספיקא דאף אם הוא קוס הוא ספק דלמא מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב אבל בהודה לחוד גט מ"ר ממונא מודה דפטור דהוא ספק והקשה אח"כ אמאי לא פירש"י ז"ל הנפקא מינ' דאי קנסא בעי מומחין ואי ממונא לא בעי מומחין ע"ש. והנה לפמ"ש הוא בעצמו אין כאן קושיא כלל דכיון דלמ"ד ממונא ג"כ הוא ספק רק בהודה ואח"כ באו עדים הוא ספק ספיקא וא"כ לענין מומחין שפיר גם למ"ד ממונא בעי מומחין שהוא ספק ואין ב"ד שאינו מומחין יכולין להוציא ממנו מספק כמ"ש ולא קשה כלל קושייתו לפמ"ש הוא ז"ל בעצמו. אך לפמ"ש האו"ת דהיכא דהוא ספק אם אותן הדיינים יכולין לדון או לא שפיר דנין כיון שבודאי חייב וזה לא מיקרי להוציא ממון כיון שבודאי חייב רק שאין דנין וכיון שהוא ספק בזה שפיר יכולין לדון ולהוציא ממון ע"ש באו"ת וא"כ מקשה שפיר דיכול לומר זו הנפקא מינה דלמ"ד ממונא לא בעי מומחין אף שהוא ספק מ"מ לא בעי מומחין מספק כמ"ש

ולפמ"ש לעיל מיושב זה:

דבאמת קשה איך לא בעי מומחין בדיני ממונות הא הוי עדות שאי אתה יכול להזימם רק משום דבממון לא בעינן עדות שאי"ל כמ"ש והנה בקנס שפיר בעינן עדות שאי"ל וא"כ א"ש הכא דליכא נפקא מינה לענין מומחין דגם למ"ד ממונא בעי מומחין כיון שהוא ספק כמ"ש וא"ל כמ"ש האו"ת כיון דחייב בודאי רק שהספק הוא בדיינין שפיר יכולין לדון דז"א דשפיר הוא ספק אם חייב כלל דבאמת הוי עדות שאאי"ל לפני שאינו מומחין דלגבי הזוממין יהיה ודאי קנס רק דבממון לא בעי עדות שאי"ל ואם הוא קנס שפיר בעינן עדות שאתה יכול להזימם וא"כ כיון שהוא ספק דלמא הוא קנס שפיר אין יכולין לדון ב"ד שאינו מומחין מספק שהוא ספק אם חייב כלל דלמא הוא קנס וצריך עדות שאי"ל ואותן אין יכולין להזימן שיהיה ודאי קנס א"כ הוא ספק אם חייב כלל ושפיר גם למ"ד ממונא אין יכולין לדון שאינו מומחין ולא שייך שפיר זו הנפקא מינה לענין מומחין כמ"ש. וצריך רש"י ז"ל לומר מחמת מודה בקנס ואח"כ באו עדים וא"ש. והנה מה דמשמע בספר הנ"ל דגם למ"ד קנסא י"ל דפוטר מחמת ספק במחילה מכ"ת שגה בזה דאמרינן התם ע"ב והשתא דאמרת פלגא נזקא קנסא סא האי כלבא דאכל אימרא ושונרא דאכלה לתרנגולא משינה הוא ולא מגבינן ליה בבבל כ' שם בתוס' וכל הפ' דלמ"ד ממונא לא גבינן כלל אף בא"י דמשונה הוא ולא יכולין למילף מקרן דאורחי' דלאו בחזקת שימור קיימי רק למ"ד קנסא גבינן בא"י ולא בבבל א"כ כיון דהטעם דפוטר מ"ד קנסא הוא מספק אם קיימי בחזקת שימור אי לא א"כ בכלבא דאכל אימרא נפטרנו בהיפך דלמא לא קיימי בחזקת שימור וליכא למילף ופטור כמ"ש תוספת ע"ש. וע"כ דלמ"ד קנסא פטור בודאי לא מחמת ספק כמ"ש הפנ"י ז"ל דמ"ד קנסא יליף לה מקרא ע"ש רק למ"ד ממונא שפיר י"ל דהוא ספק, ולפ"ז דלמ"ד קנסא הוא בודאי קנס יש לישב קושיתו הראשונה על רש"י ז"ל ואין צריכין לומר מחמת ספק ספיקא בהודה ואח"כ באו עדים דהוא דוחק ובלא זה אין יכול להוציא ממון מספק ספיקא לדעת רוב הפ' ונראה לדבריו עצמו שהקשה איך יכול להוציא א בסברא זו הלא הוא ספק. וי"ל הנפקא מינה בהיפך דהנה הש"ס פריך התם למ"ד פלגא נזקא קנסא איך תני הניזק והמזיק בתשלומין ומשני לפחת נבילה שהניזק צריך ליקח הפחת נבילה מה שנפחת הנבילה משוי' שמין לו בחובו והפחת שלו ופריך הא תני ליה רישא תשלומי נזק מלמד שהבעלים מטפלין בנבילה ומשני חדא בתם וחדא במועד התם בתשלומי נזק דקתני במיטב הארץ והוא במועד וקמ"ל הכא אף בתם וצריכא דאי תני במועד הוי אמרינן דוקא במועד שנוטל כל הנזק ולכך שמין לו עכ"פ הפחת אבל בתם שאינו נוטל רק חצי נזק אין הפחת שלו ולכך אשמועינן גם בתם ע"ש. והנה למ"ד פלגא נזקא ממונא וא"כ בל"ז א"ש הניזק והמזיק בתשלומין ע"ש. ולא מוכח בתם פחת נבילה כלל רק מהא דתשלומי נזק במועד שנוטל נזק שלם אבל בתם אין הפחת של הניזק כמ"ש. וא"כ לכאורה קשה אמאי לא פירש"י זאת הנפקא מינה דלמ"ד ממונא לא מוכח פחת נבילה רק במועד אבל בתם לא ואין הפחת של הניזק בתם ולמ"ד קנס אף בתם הפחת נבילה דניזק. אך לפמ"ש א"ש כיון דגם למ"ד ממונא הוא ספק ואין יכול להוציא כפי הפחת נבילה מספק כמ"ש. רק י"ל כך כיון דלמ"ד ממונא אין הפחת דנזק רק במיע' שנוטל כל הנזק אבל בתם לא כמ"ש. ונראה חם