חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א יא

כיון דלית בי' ח"כ קורא אותו כמו קנס ע"ש. ולמה לא אמר עיקר הטעם שאין ח"כ. ולמ"ש א"ש דזה הי' טעם ר"ח שרצם לדון כיון דקצוב הוי שוב ח"כ כנ"ל. ושלח לו קנסא כו' דמה שקצוב שוב הוי קנס ולית בי' ח"כ. ושלח לו שפיר עיקר הטעם שאין דנין דאם הי' ממון מה שקצוב שפיר הוי חשוב ח"כ שאין משלם מה שחייבתו התורה

ולמ"ש הי' אפשר לכאורה להוכיח מזה ספיקו של מהרי"ן לב בתשובה שכ' דהא דהודאת בע"ד כק' עדים אינו מטעם נאמנות דקרוב אצל עצמו ואינו נאמן אף לחובתו רק דהוא מטעם מחייב עצמו בדבר שאינו חייב ואף דבעדים צ"ל א"ע או בשטר ואל"ה לא מחייב בדבר שאינו חייב בדיבור גרידא מ"מ הודאה בב"ד מהני אף הודאה גרידא להתחייב אף שאינו חייב ע"ש. וא"כ למ"ש דבאמת קשה אך דנין על מחייב במה שאינו חייב הא אין בו ח"כ ואין לנו דין ב"ד על זה וע"כ כמ"ש דכיון שכבר נתחייב בלא ב"ד הוי עכשיו ח"כ כשאינו משלם מה שנתחייב כנ"ל וא"כ לענין הוראה בב"ד כיון דבלא ב"ד אינו מתחייב במה שאינו חייב בדיבור לחוד רק בב"ד א"כ לזה שיתחייב עכשיו ע"י שאנו ב"ד ע"ז אין לנו דין ב"ד כיון שאין בו ח"כ שעדיין לא נתחייב כלל בלא הב"ד דע"י שהוא ב"ד יהי' נעשה החיוב והוא כמו בבושת דלא עבדינן שליחותיהו דלית בו ח"כ כנ"ל דבשלמא אם הוא מטעם נאמנות א"כ כיון שמודה שכבר נתחייב הוי ח"כ והוי הודאה בב"ד משא"כ מטעם חיוב אם לא יהי' לנו דין ב"ד לא יהי' ח"כ כלל ואין דנין ממילא כנ"ל. אך יש לדחות למ"ש האחרונים דבאמת כשמתכוין לחיוב גמור מתחייב בהודאה לחוד אף בלא א"ע רק מחמת דיכול להיות שכיון להשטות וכה"ג לכך לא מהני ע"ש. וא"כ כיון דלענין שאר דברים יש לנו דין ב"ד ולא שייך משטה כו' וממילא נתחייב שפיר אף שאינו חייב כנ"ל. אך מדברי הפ' לקמן משמע דאף שמתכוין לחיוב אינו מתחייב בדיבור לחוד ע"ש. ובלא זה מבואר בנמוקי ריש ב"מ בהרבה ראיות שהוא מטעם נאמנות ולא מטעם חיוב ע"ש. אך הפוסקים נחלקו שם בכתובות פ' נערה את ס' דבושת ופגם באמת לא תליא בהעמדה בדין רק קנס ע"ש

והראב"ד ז"ל בהשגות פ"ה מה' חובל ומזיק ה"ו מסתפק וכ' לא ידעתי למה פטור מאלו ואולי יאמר מפני שצריך אומדנא וזה אעפ"י שמודה לו בחבלה א"י באומד לפיכך פטור מהם אבל שבת וריפוי שנראה לעין חייב ואינו מחוור שהכל צריך אומד הילכך חייב בכל או פטור בכל ע"ש. משמע דמסופק אם יש עליו חיוב בדבר שצריך אומד כל שלא אמדוהו כנ"ל

אך הא בש"ס פ' החובל אמר מ"ש שור בשור כו' פוק חזי היך מזדבני תורא בשוקא אדם נמי פוק חזי היך מזדבני עבדא בשוקא כו'. וא"כ אם גם למסקנא נימא החילוק בין מידי דצריך שומא א"כ הא גם נזקי שור וממונו צריך שומא ג"כ וכן נזק באדם

אך לא קשה דלס"ד דהחלוק הי' רק משום דאינו קצוב כו' פריך שפיר למה לא נדון הא אפשר לישום ולידע כמו נזקי שור כו'. אבל למסקנא דמילתא דלית בי' חסרון כיס אין דנין רק מה דאית בי' חסרון כיס א"כ בשלמא נזק באדם או נזקי שור כו' שפיר דנין על גוף המעשה שהזיקו דבר שיש בו ח"כ ואף שאין ידוע עדיין כמה החסרון כיס הא על זה יש לנו דין ב"ד לשום היך מזדבן כו' ונדע כמה הח"כ ויהי' החיוב למפרע דאף אם נאמר כל זמן שא"י כמה הזיקו אינו חייב לשלם מ"מ דנין כמה דזה הדין על דבר שיש בו ח"כ. אבל בושת וצער כנ"ל דמצד גוף המעשה אין דנין דלית בי' ח"כ רק דנאמר מאחר שחייבתו תורה יש עליו חיוב וכשאינו משלם החיוב שוב הוי עתה ח"כ. ט"ז שפיר אמרינן כל שלא נישום אין עליו חיוב ועדיין אין כאן ח"כ אם לא יהי' לנו דין ב"ד ושפיר אין דנין שעי"ז יהי' חשוב ח"כ כמו בקנס כנ"ל

עוד נראה החילוק דהא אמר בש"ס ערכין י"ח יכול נקיש ערכין לדמים שיתן כשעת נתינה כו'. ופירש"י דבדמים פשיטא לן דיהיב כשעת נתינה ולא כשעת נדר דהא כעבד בשוק שמין אותו ואם אמר דמי עלי בתשרי ובניסן בא לב"ד מי יודע מה הי' שוה בשעת נדר כו'. ומשמע דאין חיוב כלל מקודם כשצריך אומד. אך תוס' כ' דיש שום קרא. וכן כ' רש"י ז"ל שם כ' ע"א גבי דמי עלי ומת לא יתנו יורשים כו' שאין דמים למתים והא דאמר בב"ק ונתן פ"נ דמי ניזק התם טעמא משום דמשעתא דאזיק רמי עלי' לשלומי כשעת ההיזק והאי שעתא דאזקי' חי הוא אבל דמי עלי שאינו נודר אלא מה שישימוהו ב"ד ולא בא לידי כך כו'. ותוס' כ' דשם גזה"כ הוא לשומו גם אחר מיתה כפי שהי' שוה כשסי' חי כו' משמע דאי לאו גזה"כ לא הי' חיוב רק בשעת האומד ורק בכופר גלי קרא. וממילא בשאר ניזקין החיוב בשעת האומדנא. וכן אמר ב"ק פ"ה ע"ב קטע ידו ולא אמדוהו כו' דהחיוב בשעת האומד

וא"כ לא מבעיא כשבלא האומד אינו ידוע כלל אם שוה פרוטה ההיזק א"כ כל שלא אמדוהו אין עליו שום חיוב מספק וכמו ב' יב"ש הנ"ל דלא חשוב שיעבוד הגוף וחיוב כיון שפטור מספק. רק אפי' כשיודעין בלא אומד דעכ"פ ש"פ וא"כ שוב לכאורה עכ"פ חיוב ודאי יש עליו. אך מ"מ הא דייק בערכין כ' ע"א דאמדוהו מאליו לא מהני מהא דמת פטור ואי ס"ד כו' הא אמוד וקאי מי איכא גברא דלא שוה ד' זוזי כו' ע"ש. דכיון דבעי אומדנא אף שידוע שעכ"פ שוה כו"כ רק הספ' על המותר מ"מ לא עיקרי זה אומד ואין חיוב כלל כל שלא אמדוהו כו'

וא"כ כיון דקי"ל יש אומד לנזיקין ב"ק צ"א ע"א וג"כ גזה"כ כנ"ל א"כ שוב גם על מה שידוע שעכ"פ אינו שווי ההיזק פחות מכך וכך מ"מ לא חשוב זה אומד ואינו חיוב כלל כל שלא אמדוהו. רק דמ"מ כיון שאינו קנס החיוב עליו מיד כשהזיק שילך לב"ד וישימוהו ויהי' האומד וחיוב זה שפיר יש עליו מיד

וא"כ כיון שאין לנו דין ב"ד ע"ז האומד ממילא בבושת וצער דעל גוף המעשה אין כאן ח"כ ואין דנין רק דנימא דהא יש עליו חיוב והוי ח"כ שאינו משלם מה שחייב. וזה אינו דלא הי' לו חיוב כלל רק זה שיחייבוהו הב"ד ע"י אומד שלהם וזה החיוב עדיין יש לו שכשיאמדוהו ב"ד מומחין ישלם לו. ובמה שאין לנו דין ב"ד אינו מפסיד ואין ח"כ כלל דלא הי' לו מעולם חיוב לשלם שלא ע"י אומד ב"ד שנאמר שיש לנו דין ב"ד כדי שלא יפסיד ח"כ כנ"ל. מה שאין כן בהודאה וכה"ג דהי' חיוב עליו לשלם בעצמו בלי ב"ד וכשלא יהי' לנו דין ב"ד מפסיד זה החיוב והוי ח"כ כנ"ל. ועיין מ"ש לקמן בעזהש"י עוד בזה

ובפשיטות הי' אפשר לומר דכל חיובים שהם מדעתו חשוב ח"כ דהא קי"ל מתנה כמכר דאי לאו דעביד לי' נייחא נפשי' לא הוי יהיב ע"ש (סי' קי"א. ובא"ח סי' קנ"ג). א"כ גם מחייב עצמו בדבר שאינו חייב דהוי מתנה חשוב ג"כ ח"כ עיקר החיוב ג"כ משא"כ בושת וצער דחייבתו התורה במאי דלית בי' חסרון כיס דלא שייך כנ"ל. אך לשון הסמ"ע וש"פ לא משמע כן. (ח) אבל דברים שאינם מצויים כו' או דברים שאין ] בהם ח"כ כו' כגון תשלומי כפל כו'. כ' הסמ"ע ז"ל המחבר נמשך אחר הרמב"ם כו' וצ"ע הא כפל בלא"ה אין גובין משום דהוא קנס כו' ע"ש. ולע"ד נראה נ"מ בפשיטות מ"ש לקמן בש"ע סי' פ"ז סעיף כ"ו דהיכא שתבעו עמדתי בדין עמך ונתחייבת לי קנס כו' חייב לישבע דכבר הוא ממון ולא שייך אשר ירשיעון אלקים ע"ש. וא"כ אם נתחייב כפל ושאר קנס לפני מומחין ממילא יכולין לדון אח"כ ע"ז אף הדיוטות אי נימא הטעם משום קנס ויכולין אח"כ לקבל עדות שנתחייב כבר בב"ד כנ"ל משא"כ אי אמרינן הטעם משום דלית בי' ח"כ גם בכה"ג אין דנין דמ"מ אין כאן ח"כ ולכך נקט הרמב"ם ז"ל זה הטעם וגם המחבר אף דעכשיו אין מומחין בעולם מ"מ גם בסי' פ"ז כ' האי דינא משום כשיסכימו כל החכמים כו' כמ"ש הרמב"ם ז"ל (פ"ד מה"ס). אך למ"ש לעיל י"ל דבכה"ג דנין באמת דכיון שכבר נתחייב חיוב ברור בב"ד מומחין שפיר הוי עכשיו ח"כ שאינו רוצה לשלם מה שנתחייב לפי דברי התובע כמו במתנה וירושה כו' ולטעם האחר משום חיוב התורה גם בכה"ג אין דנין כנ"ל

ובזה יש לישב מה דלכאורה קצת תימה על הסמ"ע שבבבא הראשין שכ' בש"ע גבי בהמה שחבלה בחברתה דאין דנין משום דלא שכיח ע"ז לא הקשה הסמ"ע כלום ואח"כ אכפל הקשה