חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קיב

(כז) וי"א דאם נתקבל כו' כשר בדיעבד כו'. ותמהו על הראבי"ה מהא דהזמה שלא בפניהם כו' למה לא הוי הזמה הא דיעבד מהני ע"ש. ונראה בפשיטות דודאי מאן דסובר דמהני דיעבד הוא משום דהא דאין מקבלין הוא מדרבנן ולא תיקנו רק לכתחילה ולא בדיעבד כמ"ש לעיל. והרשב"א ז"ל כתב דאף דכתיב והועד בבעליו והוא דאורייתא זה דוקא בדיני נפשות אבל בממון קרא אסמכתא בעלמא כו'. וממילא בקנס דבכל דוכתי שוה בדיני נפשות בעינן מדאורייתא לפני בע"ד וממילא לא מהני אף בדיעבד. ולכך אמר שפיר דהזמה לא הוי כו' דהוא קנס כנ"ל משא"כ בממון שפיר מהני כנ"ל. או י"ל כמ"ש לעיל דהטעם משום דלא אפשר כמו בחולים משא"כ בהזמה לא מהני אף באי אפשר כנ"ל וא"ש. אך נראה דגם קנס שוה בזה לממון ולא לד"נ

סעיף ט"ז הי' הבע"ד חולה או שהיו העדים חולים מקבלין שלב בפניו ואם היו העדים מבקשים לילך למד"ה ושלחו לבע"ד ולא בא או שאינו מצוי בעיר הרי אלו מקבלין עדות שלא בפניו (אבל אם לא הודיעו אותו לא כו' ואם הי' הנתבע חולה אין מקבלין כו')

(כח) הי' הבע"ד חולה כו' ואם היו העדים כו'. הרשב"א והנ"י הקשו למה בקטן אין מקבלין מי גרע מעדים מבקשין לילך למד"ה אף שודאי יחזורו מקבלין שלא ימתין ולמה בקטן לא נקבל אף שיצטרך להמתין בודאי. ותירץ הרשב"א ז"ל דקטן אינו יודע לחפש אחר זכותו כו'. והנ"י תירץ דהתם ישנו לבע"ד בעולם רק שאינו כאן משא"כ בקטן דהוי ליתא בע"ד בעולם כלל אין מקבלין ע"ש. ותירוצו אינו מובן לכאורה דמאי חילוק בין כך ובין כך הקבלת עדות הוא שלא בפניו ומאי בכך שהוא בעולם. ונראה די"ל לדעת הפ' דהא דאין מקבלין הוא מדאורייתא רק דהוא למצוה לכתחילה דליבעי והועד בבעליו ולא עיכובא בדיעבד. ולכך באי אפשר מקבלין כמו דיעבד ובאפשר לא מהני בדיעבד מדרבנן ע"ש והתוס' יבמות פ' מ"ח (ק"ד ע"ב) כתבו אהא דר"ז דכל הראוי לבילה אין בילה מעכבת בו וכתבו הטעם דכיון דכתיב בלולה דבעינן בינה לכתחילה ולא לעכובא ממילא ידעינן מסברא דבעינן עכ"פ ראוי לבילה ואל"ה לא מהני אף בדיעבד וכן לענין קרי' דלא מעכבא ע"ש. וא"ש דהכא כיון דכתיב והועד בבעליו לכתחלה ולא לעיכובא ממילא אמרינן דבעינן ראוי להיות מעיד בבעליו ואל"ה לא מהני אפילו דיעבד מדאורייתא כמו התם וממילא אף דאי אפשר לא מהני כנ"ל. ולכך בגדול שישנו לבע"ד בעולם רק שאינו כאן מהני היכא דאי אפשר שהעדים מבקשים כו' כיון דראוי להעיד בפני בע"ד ומהני מדאורייתא כנ"ל אבל בקטן דליתא בעולם ואינו ראוי להעיד בפניו ולא מהני בדיעבד מדאורייתא ממילא גם היכא דלא אפשר לא מהני כנ"ל. ומיושבים דברי הנ"י. אך לקמן סי' ק"מ גבי מערער דמקבלין משום שכשיבא לביתו יהיו נוגעים ולא יועיל ע"ש לא משמע הכי דא"כ לא מהני אף דאי אפשר דהא אינו ראוי להעיד בפניו דבפניו יהיו נוגעים ולא יועיל אך יש לדחות ע"ש. ובדבריהם מיושב מאי דקשה לכאורה דבפ"ב דכתובות אמר ר' ששת ז"א הכחשה כו' וכשם שאין מזימין שלא בפניהם כו' ע"ש. והא התם אי אפשר דהעדים מתו ולמה לא נקבל הא אם לא יועיל לעולם לא נקבל ולא גרע מעדיו חולים כו' ותירוץ הרשב"א בקטן לא שייך הכא דהכא הבע"ד גדול ויכול לחפש בזכותו ודוחק לומר כיון שנוגע להעדים הם יכולין לחפש יותר. אבל להנ"י א"ש דכיון שמתו וליתנייהו בעולם לא מהני אף דאי אפשר כנ"ל ואתי שפיר

(כט) הי' הבע"ד חולה כו'. והרמ"א בד"מ כתב דאף אם קבלו עדות כשלא היו חולים ואח"כ אי אפשר עוד לקבל עדות שהלכו אח"כ למד"ה וכה"ג ג"כ מהני ויכולין לדון ע"פ הקבלת עדות אף שבשעת הקבלה הי' שלא כדין מ"מ כיון דעכשיו אי אפשר מהני ע"ש. ולכאורה הי' נראה דגם להיפוך אם קבלו כשהי' חולה ואח"כ עמד מחליו דאפשר לקבל שנית בפניו ג"כ לא מהני הקבלה הראשונה וצריכין לקבל בפניו דכיון דחזינן דאינו תלוי אם הי' הקבלת עדות כדין או לא רק אם אפשר עכשיו כמ"ש הד"מ וממילא גם כאן כיון דאפשר עכשיו אף שהי' כדין צריכין להעיד שנית. ולכאורה נראה כן למ"ש הרא"ש בתשובה דהא דמקבלין בחולה וכה"ג הוא דאף דמדאורייתא אינו מועיל כלל תיקנו חכמים שיועיל כדי שלא יפסיד כיון שאי אפשר ע"ש וממילא כיון דעכשיו אפשר ולא יפסיד קאי אדאורייתא שלא הי' מועיל הקבלת עדות הראשין. והי' נראה דבחולה וכה"ג מקבלין עדות ואח"כ ממתינין דאם מת אז דנין ע"פ הקבלה דא"א ואם עמד מחליו צריכין לקבל עדות מחדש דאפשר כנ"ל. ובזה הי' מיושב מאי שהקשו למה בחולה מקבלין שמא ימות ויפסיד הא קי"ל דרוב חולים לחיים לענין כל הדברים ולמה מיקרי הכא הפסד לקבל שלא בפניו. ורש"י ז"ל פי' מסוכנים למות ע"ש. ובאמת תני סתם חולים וגם בש"ע כן. ולמ"ש מיושב דאף דרוב חיים מ"ט מקבלין דמאי הפסד במה שקבלו ממ"נ אם יחי' באמת לא יועיל ויקבלו מחדש בפניו ואם יעות הוי כדין הקבלה

ובזה יש ליתן טעם דקי"ל דבנתבע חולה אין מקבלין. ותמוה דהא גם בקטן היו מקבלין שלא יפסיד רק משום דליתנהו לבע"ד בעולם או כתירוץ הרשב"א. ובנתבע חולה דלא שייכי ב' הטעמים למה לא נקבל שאם ימות יצטרך להמתין ויפסיד כנ"ל. ולמ"ש י"ל טעם אחר למאי שפ' הש"ך ז"ל לקמן דאף דלא בעינן בממון דרישה וחקירה מ"מ עדות שא"א יכול להזימו לא מהני אף בממון ע"ש (סס"י ל"ג). והנה קי"ל דעדים זוממים קנסא כר"ע. וגם קי"ל דאין אדם מוריש קנס לבניו. וא"כ עדים שהוזמו ואח"כ מת הבע"ד אין העדים צריכין לשלם לבניו דאין אדם מוריש כו' אם לא עמד בדין כנ"ל. וא"כ למ"ש דבקבלו עדות שלא בפניו כשהי' חולה צריכין להמתין דכשהוא חי ועמד אח"כ אינו מועיל העדות שנתקבל רק כשמת מהני דאי אפשר כנ"ל. וא"כ בנתבע חולה שפיר אין מקבלין ואף אם מת אח"כ לא מהני הקבלה מה שהעידו כשהי' חולה דהא הוי עדות שא"א יכול להזימו דאם יוזמו כל זמן שהוא חי לא יצטרכו לשלם דהא נגדם אמרינן רוב חולים לחיים ולא יועיל עדותם כלל דכשיעמוד מחליו לא מהני עדותם כלל ואין יכולין לחייבם כל זמן שהוא חי רק כשימות הנתבע אז נחייבם דמועיל עדותם למפרע ואז לא יתחייבו ג"כ דאין אדם מוריש קנס לבניו כיון שהחיוב הוא על שעת העדות שהעידו שקר וזה הי' מחיים ונתחייבו לו קנס ואח"כ כשמת אין אדם מוריש כו'. ולא שייך כאן עמד בדין כיון שלא היו יכולים לחייבם כל זמן שהי' חי ובל"ז מחיים לא נגמר הדין עדיין ואין עדים נעשים זוממין כו'. ואף שיוזמו לאחר מיתה מ"מ החיוב הי' מחיים בשעת עדות שקר. ודוחק לומר דלא רצו לחייב רק היתומים והוא כאילו העידו שאם ימות יתחייבו היתומים ובא החיוב להיתומים. ז"א כיון דהם העידו שהנתבע חייב בעצמו רק דאינו מועיל וגם עכשיו כשמת מועיל העדות למפרע ונתחייב אז כנ"ל וכיון דהוי עדות שאאי"ל לא מהני כלל בנתבע חולה אף שמת אח"כ. אך לכאורה כיון דהטעם דלא מהני בעמד מחליו משום דאפשר ואם ימות באמת יועיל הקבלה כנ"ל והכא כיון דאם נאמר דבעמד לא מהני לא יועיל אף שימות דהוי עשאאי"ל כנ"ל וא"כ שפיר גם על זה איכא הפסד ומהני מיד ואף אם עמד מהני דשייך שפיר התקנה שיועיל כדי שלא יפסיד אף אם עמד. דאם לא יועיל גם אם ימות לא יועיל ואיכא הפסד כנ"ל

אך ז"א דהא באמת רוב חולים לחיים כמ"ש ולמה מקבלין רק משום דמאי בכך אם יחי' באמת לא יועיל כנ"ל וא"כ אם נימא דבשביל ההפסד כנ"ל יועיל גם אם עמד מחליו לענין זה לא מהני דליכא כלל הפסד דרוב חולים לחיים ונקבל אח"כ ולא שייך כנ"ל דהא נימא דיועיל גם אם עמד כנ"ל ולכך לא מהני כלל בנתבע חולה. משא"כ כשהתובע חולה שפיר מהני אם ימות כנ"ל ואעפ"כ הוי יכול להזימם אחר מיתה כשהנתבע חי ויצטרכו שפיר לשלם. ובעדים חולים ג"כ הוי שפיר י"ל דאם יוזמו מחיים יצטרכו היורשים לשלם כשימותו דהועיל עדותם ובקנס דאורייתא קנסו בנו אחריו ומועיל שפיר כנ"ל וא"ש

ובזה יש לישב דברי הרמב"ם ז"ל שהשמיט הא דעדיו חולים רק הבע"ד חולם כו' ותמה כ"מ למה השמיטו ע"ש. ולמ"ד