חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קיא

ע"ש. ויש לדון בזה דנהי דאם היינו יודעין שהוא איסור הי' שפיר זכות ומקבלין כו' מ"מ הא על זה עצמו אנו דנין אם הוא איסור כלל וכיון דאין מקבלין שלא בפני בע"ד אמרינן דאינו איסור כלל ואינו זכות כלל דזה עצמו שהעדים מעידים שהוא זכות ג"כ אין יכולין לקבל שלא בפניו דאמרינן שאינו זכות כלל אי לא נקבל העדים ומה שנקבל על זה הוא שפיר חובב

אך י"ל כמ"ש לעיל דגם שלא בפני בע"ד אין הטעם משום חשש שאומרים שקר רק דאף אם הוא אמת פסלה התורה מגזה"כ כמו קרובים וכה"ג וא"כ כה"ג שפיר מקבלין דכיון שהוא אמת אינו כלל שלא בפני בע"ד דכ"ע בעלי דבר נינהו דכיון דהטעם דאף שהוא אמת פסלה התורה והכא אם הוא אמת לא פסלה כלל דהוי בפני בעל דבר כיון שהוא זכות כנ"ל ושפיר מקבלין כנ"ל

עוד כתב שם בתשובה הנ"ל להשיג על הריב"ש שהבאתי לעיל מהא דאמר (מכות ג') עד זומם משלם לפי חלקו ופריך אי דאיתזים חד מינייהו הא קי"ל אין העדים משלמים עד שיוזמו שניהם כו' ואי כהריב"ש איכא לאוקמי' שהוזמו שניהם רק האחד הוזם בפניו ושלא בפני הב' דשפיר משלם כיון שנתברר שגם השני העיד שקר רק דאין בו דין הזמה וממילא הוא משלם חלקו ומוכח דלא כריב"ש רק דשלא בפניהם הוי כשאר הכחשה דתרי ותרי ולא ידעינן כלל שהוא שקר ואינו פסול ע"ש. וגם זה אינו נכון דגם לדבריו עדיין קשה דהא קי"ל דאף אם הוזם רק אחד שאין דין הזמה מ"מ זה הא' פסול לגמרי ונאמנים עליו וא"כ כיון שהוזם א' בפניו והשני שלא בפניו כיון דעל זה שהוא בפניו נאמנים לגמרי א"כ ממילא על הב' דשלא בפניו נהי דהוי רק הכחשה מ"מ הא הוי תרי בחד וזה פשוט דכשהעיד א' ואח"כ באים שנים ומעידין שלא בפניו שהעיד שקר בטל עדותו מכל וכל ולא מיקרי הכחשה וממילא כיון שזה פסול לגמרי ממילא נאמנים גם על השני שהעיד שקר רק דין הזמה לא שייך בו ומ"מ ישלם זה חלקו וע"כ דליתא דהא דכתיב עד שקר קאי על דין הזמה וכיון דליכא תורת הזמה על השני גם זה אינו משלם והגע עצמך אם האחד הוזם והשני מוכחש מב' עדים יהי' זה הא' משלם חלקו דלדבריו הנ"ל הא נתברר ג"כ ששקר העידו שתיהם וזה ודאי ליתא דאם נאמר כן עדיין קשה לוקמי' עד זומם כו' שלא הוזם רק א' והב' מוכחש ושפיר בפני שתיהם נתקבל העדות ומשלם זה חלקו. וע"כ כיון דליכא תורת הזמה על הב' גם זה פטור ודברי הריב"ש נכונים כמ"ש

עוד כ' שם ראי' גדולה מדברי הרמב"ם ע"ש. לא ראה דברי הרלב"ח שקדמו בראי' זו ומהרי"ט ישב דבריו ע"ש. עוד כ' שם בהג"ה וסברא זו מוכחת דעדיפא הוי לי' לתוס' לאקשויי דיכולין לומר אנו נפטור האשה ממיתה באנו שזו קושיא כללית דלא משכחת זוממי זוממין שיכולין לומר ולפטור הנדון באנו ולא משכחת כו' וע"כ דאי לפטור הי' להם להזים שלא בפניהם כו' ע"ש. ואין זה נכון כלל דאי לפטור הנדון באו הי' להם להכחיש אותם דג"כ יהיו שניהם פטורים או הי' להם לפוסלם בגזלנותא וכה"ג או לא הי' להזים רק אחד ולא יהי' דין הזמה ומ"מ יהי' הנדון פטור ועוד כאלה וע"כ לחייבם באו. ואדרבה לדבריו עדיין קשה דכיון דאמרינן דלא כריב"ש ואינם פסולים בהזמה שלא בפניהם א"כ יאמרו שרצו לפסול העדים ולא לחייבם וע"כ הוצרכו להעיד בפניהם כנ"ל וע"כ כמ"ש ואין להאריך. וראיתי בשיטה מקובצת פ"ב דב"ק שנסתפק שם אי גם בדיני נפשות מקבלין כשעדיו חולין וכה"ג או לא ע"ש:

(כה) אין דנין על פיו כו'. וכ' הרב המאירי בשיטה מקובצת דבמילתא דאיסורא מקבלין שלא בפניו היכא דלא פתיך בי' דררא דממונא שזכות הוא להפרישו מאיסור וגם כ"ע בע"ד נינהו ע"ש. וכבר כתבנו דקשה מאי בכך דאם הוא איסור הוי זכות מ"מ על זה עצמו אין יכולין לקבל שלא בפניו מה שהעדים מעידים שזכות הוא דשמא אינו איסור כלל וישבנו לעיל ע"ש. עוד יש ליישב כיון דקי"ל דמקיימין השטר שלא בפני בע"ד כו' משום דקיום שטרות דרבנן וכיון דמדאורייתא לא בעינן העדות כלל רק מדרבנן יכולין לקבל שלא בפני בע"ד כו'. והנה הב"י הוכיח דהא דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד הוא רק מדרבנן ומדאורי' שפיר יכולין לקבל ע"ש. וא"כ א"ש דכיון דאם הוא איסור והוא זכות שפיר יכולין לקבל דהוא בפני בע"ד. וא"כ מה שהעדים מעידים שהוא זכות ויכולין לקבל שפיר עדות זה מקבלין אף שלא בפני בע"ד דזה הוא רק כמו קיום שטרות דמקבלין דעדות זה הוא ג"כ רק במילי דרבנן שבלא עדות זה שהוא זכות ג"כ יכולין לקבל העדות מדאוריית' רק מדרבנן אין מקבלין והעדים מעידים שהוא זכות ויכולין לקבל אף מדרבנן ושפיר יכולין לקבל עדות זה שלא בפניו דהוא דרבנן כמו קיום וכנ"ל וא"ש. ואין להקשות עדים שהעידו שלא בפני בע"ד יהיו יכולין לחזור ולקבל העדות ג"כ שלא בפני בע"ד פעם שנית ויהי' מועיל דכיון שכבר העידו והי' מועיל מדאורייתא רק מדרבנן לא הי' מהני ולא צריך עדות אחרת רק מדרבנן ושוב יכולין לקבל דבדרבנן מקבלין כנ"ל. אך זה טעות כיון דכך הי' התקנה דא"ב מה הועילו חכמים בתקנתם וכמו כן אינו מועיל פעם שני' כמו בראשונה. רק מ"ש א"ש כיון דהעדים מעידים שיכולין לקבל כנ"ל וא"ש. ובזה מיושב מה דקשה להפוסקים דבדבר ברור מקבלין כמו באמר תנו כו' וקשה ג"כ מנא ידעינן שהוא דבר ברור הא גם על זה אין מקבלין כו'. ואח"כ מצאתי בש"מ שם שהקשה בעצמו זה איך ידעינן שהוא דבר ברור כנ"ל. ולמ"ש מיושב כיון דבדבר ברור מקבלין שפיר מקבלין על זה שהוא דבר ברור דבדרבנן מקבלין כנ"ל. ולמ"ש תירוץ הא' ג"כ א"ש דכיון דהוא אמת אינו פסול כלל שהוא ברור ומקבלין שפיר ע"ז כנ"ל וא"ש

אך באמת יש להסתפק בזה או בכל מילי דרבנן מקבלין שלא בפני בע"ד כמו בקיום שטרות או אפשר דוקא בקיום דמצינו כמה קולות שהקילו בקיום שטרות יותר מבשאר מילי דרבנן. או דבקיום יש עוד טעם דעל כתב ידם מעידים כמ"ש הרשב"א ע"ש

(כו) אין דנין על פיו כו'. הטעם הוא או משום דהוא דאורייתא דכתיב והועד בבעליו כו' ובדאורייתא אין חילוק בין דיעבד כו' או דאף דהוא דרבנן הי' התקנה שלא יועיל בדיעבד. והנה כל הפוסקים נקטו הטעם דוהועד בבעליו כו' ע"ש. ולכאורה מפשטא דלישנא דש"ס משמע דלדידן ליתא להאי טעמא דפליגי התם רב אמר מקיימין השטר שלא בפני בע"ד ור"י אמר אין מקיימין ואמר ר"ש אסברא לך טעמא דר"י והועד בבעליו כו' יבא בעל השור כו' ע"ש וא"כ משמע דרב דאמר מקיימין לא ס"ל האי טעמא וא"כ לדידן דקי"ל מקיימין ליתא להאי טעמא כנ"ל. והרשב"א ז"ל בחידושיו שם תמה באמת אהא דאמר אסברא לך טעמא דר"י כו' הא רב ג"כ סבר דאין מקבלין בכל מקום שלא בפני בע"ד רק בקיום סבר מקיימין וא"כ סבר ג"כ והועד בבעליו ומאי טעם הוא זה לר"י דאין מקיימין והניח בצ"ע ע"ש. ונראה דיש ליישב בפשיטות דבאמת אפשר לומר טעם אחר דאין מקבלין כו' דהא אמר בירושלמי אהא דכתיב ועמדו שני האנשים כו' מכאן לנידונים שצריכים שיעמדו בשעה שמקבלין עדותם ע"ש. וכן דעת הרבה פוסקים דבעינן לכתחלה מדאורייתא עמידת בע"ד כו'. וא"כ י"ל דמהאי טעמא נמי אין מקבלין שלא בפני בע"ד כיון דבעי מדאורייתא לכתחלה שיעמדו כו'. וא"כ בקיום שטרות דקי"ל עד נעשה דיין וכ' הרמב"ן ז"ל דאף דאי אפשר לעמידה וישיבה כאחד שצריך עמידת העדים וישיבת הדיינים וכ' דבקיום דרבנן לא בעינן כו' ע"ש. וגם עמידת הבע"ד ועמידת עדים מחד קרא נפקי ע"ש. וממילא בקיום לא בעינן ג"כ עמידת בע"ד ולכך א"ש דקי"ל מקיימין השטר שלא בפני בע"ד כיון דלא בעינן עמידה כו'. אבל אי אמרינן הטעם דוהועד בבעליו כו' לא מצינו חילוק בין קיום לשאר דברים. ולכך מיושב ממילא דרב סבר מקיימין הטעם הוא כנ"ל ור"י סבר אין מקיימין ואמר אסברא טעמא דר"י משום והועד בבעליו וממילא גם בקיום אין מקיימין כנ"ל וא"ש

ולכך י"ל הטעם ג"כ דבדיעבד מהני להראבי"ה משום דהוא ן מטעם ועמדו כו' והתם קי"ל דבדיעבד לא מעכב גם עמידת העדים כו' לכך גם הכא מהני דיעבד כנ"ל וא"ש

או י"ל דאי אמרינן שהוא דרבנן מה דאין מקבלין ולכך בקיום מקבלין כיון שהוא גופי' דרבנן הוי תקנתא לתקנתא דלא עבדינן. משא"כ אי הטעם משום והועד כו' דהוא דאורייתא גם בקיום אין מקבלין כנ"ל. ולכך שפיר אסברא כו' טעמא משום והועד ואין מקיימין כנ"ל וא"ש: