חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א י

לפוסלם מדאורייתא רק מדרבנן ומה"ת הם כשרים והוי קדושין ואיך שרינן א"א לעלמא והוי עקירת דבר בקום ועשה. ודוחק לומר כמ"ש לעיל ס"ק א' מטעם יש כח כו' או אפקעינהו. ונראה למ"ש הרשב"א ז"ל קדושין פ"ג דאמר התם דמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושין משום דחב לאחרים כמו בממון כו' והקשה דהא גם בממון מהני עכ"פ ההודאה לחובתו אף בחב לאחרים ותירץ דאין קדושין לחצאין וכיון דאם יקדשה אחר כו' לא נוציא אותה ממנו ע"י הודאתם ממילא לא מהני הקדושין כלל לשום דבר ע"ש. וא"כ הכא זה ודאי דכשמעידים לפנינו העדים הפסולים שקדשה לא מהני לשום דבר ואף דהקבלות העדות לפוסלם לא הי' מהני רק מדרבנן מ"מ גם עדות זה שמעידים לפנינו שקדשה ג"כ לא מהני מדאורייתא רק מדרבנן שהיא ג"כ קבלות עדות ומדרבנן הי' שפיר מהני גם הקבלות עדות לפוסלם ואין זה עקירת דבר כו' ששניהם מדרבנן וממילא אם קדשה אחר ודאי דלא נוציא אותה ממנו ע"י העדים פסולים אלו המעידים שקדשה אחר מקודם כיון שאין מקבלין עדותן ג"כ מה"ת וא"כ ממילא אף אי באמת קדשה לפני עדים פסולים אלו מ"מ לא מהני דהוי מקדש בלא עדים כו' דאין קדושין לחצאין וכיון שלא יהי' מהני לפני ב"ד ממילא לא מהני כלל ואינה מקודשת כו' משא"כ בפסולי עדות דרבנן שפיר מוציאין אותה אח"כ כיון שמדאורייתא מקודשת להא' דאף בפני מומחין לא הי' רק מדרבנן כנ"ל וכן בא"א שקדשה אחר דתצא בלא גט ואף דהקבלות עדות שקדשה הראשון היא רק מדרבנן הוא ג"כ כנ"ל דגם זה העדות שקדשה הב' אין מקבלין רק מדרבנן כנ"ל וא"ש

(ו) הודאות והלואות כו'. לכאורה בהודאה חייב אני לך כו' ויודעין שאינו חייב רק בתורת מחייב עצמו בדבר שאינו חייב כמבואר ש"ס פ' הנושא ולקמן סי' מ' איך דנין הא הוי מילתא דלית בי' חסרון כיס. וע"כ כמ"ש הסמ"ע דחשוב ח"כ שכבר נתחייב ואינו משלם לו מה שחייב כמו מתנה כו'. ובזה מיושב ג"כ דפליג להו הגמרא בכל דוכתי הודאות והלואות כו' לאשמועינן דאף הודאה שלא הי' הלואה כלל רק בתורת חיוב ממילא כנ"ל מ"מ דנין וחשוב ח"כ כנ"ל

אמנם זה שפיר בהודה בפני עדים ואמר א"ע או בקנין וכה"ג סי' מ' בגווני דמחייב דנין אח"כ דכבר יש ח"כ כשאינו רוצה לשלם מה שנתחייב. אבל אם הודה בפני ב"ד בלא א"ע דג"כ מהני אף שיודעין שאינו חייב ומהני בתורת מחייב עצמו דכל מקום דמהני בתורת נאמנות מהני ג"כ להתחייב. בזה לכאורה למה יועיל הא שפיר לית בי' ח"כ דאם לא הי' לנו דין ב"ד ולא יהי' חשוב הודאה בב"ד מעולם לא נתחייב כלל ואין כאן ח"כ א"כ שוב אין לנו דין ב"ד שע"י זה יהי' חיוב. וכמו בקנס דחשוב לית בי' ח"כ דאם אין דין ב"ד אין כאן חיוב וכן בהודאה כנ"ל שיתחייב ע"י שנק' הודאה בב"ד. אך י"ל כיון דהטעם דמתחייב בהודאה היא משום דכיון דאמרה תורה הודאת בע"ד כק' עדים לענין הנאמנות שוב מתחייב בהודאתו אף דאינו חייב באמת. וא"כ כיון שמודה שחייב ואי באמה חייב שפיר יש לנו דין ב"ד דהוי ת"כ. וא"כ שוב גם על זה הוי הודאה שיש לנו דין ב"ד דהא מודה שחייב ושוב ממילא מתחייב בהודאה זו ככל הודאה בב"ד גמור דהא מודה בהודאתו שהיא לפני ב"ד. וכמו דהי' מהני אם קובל עליו קא"פ להיות ההודאה בפניו כבפני ב"ד כנ"ל. וכה"ג מיבעי' להש"ס בבא בתרא קמ"ט ש"מ שהודה אי מצי הדר בי' ככל מתנות ש"מ או לא ופי' תוס' במוחזקין שאינו חייב לו ורק בתורת מחייב א"ע בדבר שאינו חייב והוי כשאר מתנה דמצי הדר בי' ומסקינן מאודיתא דאיסר גיורא דאין יכול לחזור בו כו' והיינו מטעם הנ"ל כיון דלפי הודאתו שבאמת חייב לו לא הי' יכול לחזור בו אם הי' בתורת נאמנות שוב מהני אף שאינו חייב גם לענין זה שלא יוכל לחזור בו כאלו הי' חייב ע"ש ובש"ע סי' ר"נ. וממילא כן ג"כ בהנ"ל כיון דלפי הודאתו אם חייב יש לנו דין ב"ד שוב מהני גם שיהי' חייב ג"כ וחשוב כאלו הי' הודאה בתורת נאמנות דהי' מהני כנ"ל

וא"כ נראה במודה שגזלו מנה או חבלה ויודעין שאינו חייב כלל רק בתורת מחייב עצמו בדבר שאינו חייב ולכאורה דנין כמ"ש לעיל דלא מיקרי שדנין גזילות רק חיוב דמחייב עצמו כנ"ל אך להנ"ל לא מהני דממ"נ מצד החיוב הוי לית בי' ח"כ ורק משום דמודה החיוב שהוא בב"ד דהוי ח"כ והא בזה אינו מודה כלל שהוא בב"ד אדרבא אי בתורת נאמנות לא הי' לנו דין ב"ד ושוב בתורת חיוב ג"כ אין דין ב"ד כנ"ל. ובלא זה כבר כתבנו לעיל שאין דנין. ועוד כמו אם הי' מודה שיש עליו חיוב לצי"ש ואף שאינו חייב לא מתחייב יותר עמה שהודה ואין ב"ד יכולין להוציא ממנו. כן במודה שגזל בגווני דאין דנין א"כ הודה רק שיש עליו חיוב שאין ב"ד הדיוטות יכולין להוציא א"כ אינו מתחייב יותר ממה שנכלל בהודאתו ואין דנין כנ"ל. ועיין מ"ש לקמן

(ז) וירושות ומתנות כו'. וכ' סמ"ע דחשוב ח"כ שלפי דברי התובע יש בהם ח"כ ע"ש. ואינו מבואר היטב החילוק בשלמא נגד קנס שפיר החילוק דבקנס לא חשוב ח"כ כיון דאם אין לנו דין ב"ד אין עליו חיוב כלל משא"כ במתנה או חיוב בדבר שאינו חייב כיון שכבר נתחייב לו חשוב ח"כ שאינו משלם מה שחייב לו. אך הא בושת וצער דממונא הוא ואעפ"כ אמר בגמרא דלית בי' ח"כ ואין דנין וכן קי"ל. ולמה הא בזה ג"כ כבר יש חיוב עליו בלא הב"ד. וג"כ עכשיו שאינו רוצה לשלם מה שנתחייב יהי' חשוב ח"כ וע"כ כיון דחיוב זה הוא על דבר שאינו ח"כ אין דנין א"כ גם מתנה וחיוב בדבר שאינו חייב ג"כ החיוב על מה שאין בו ח"כ. ומה חילוק בין חיוב שחייב עצמו או חייב שחייבתו התורה בדבר שאין בו ח"כ מ"מ כבר נתחייב

והי' אפשר לומר דהא כתובות ריש פ' נערה דלא הספיקה לעמוד בדין כו' לעצמה כו' ותמהו תוס' תינח קנס בושת ופגם דממון למה וכ' שמא מהיקישא כו' ע"ש. עכ"פ מוכח דגם בושת ופגם נגמר החיוב בשעת העמדה בדין. וי"ל הטעם כמו במודה דבר שאינו במדה ובמשקל כו' לא חשוב הודאה ומבואר סי' ע"ב באומר יודע אני שהי' ש"פ עכ"פ חשוב דבר שבמדה משא"כ באיני יודע כלל ואפשר פחות מש"פ או כמה לא חשוב הודאה כלל. ואף שרואין הב"ד אח"כ כבר יצאה הודאה בפטור ע"ש (בש"ך סי' נ'). וא"כ בושת וכה"ג דצריך שומא בב"ד וכל שאינו נישום אינו ידוע החיוב כלל כמה אם גם ש"פ חייב. וא"כ כיון שהוא מצד החיוב שחייבתו תורה לשלם לפי המבייש כו'. וכל שלא נישום ואינו ידוע כמה אין עליו חיוב כלל וא"כ נעשה עליו החיוב בשעת העמדה בדין כשנודע כמה חייב. ואף דהוי ממון לשלם על פי עצמו דמ"מ שמין הב"ד ומחייבין אותו. ואף למפרע החיוב מ"מ כל שלא שמו לא הי' עליו חיוב כלל כיון שהוא מחמת חיוב התורה והי' פטור והא בב' יב"ש חשבינן שאין עליו שיעבוד הגוף כיון שהוא פטור מספק ע"ש (סי' מ"ט). ולכך בלא הספיקה לעמוד בדין גם בושת ופגם לעצמה וממילא גם לענין ח"כ ג"כ כנ"ל דלא חשוב ח"כ שיהי' לנו דין ב"ד משום שאינו משלם מה שכבר חייב והא כשאין לנו דין ב"ד אין לנו חיוב ברור כלל ואין דנין כנ"ל

והי' מיושבים בזה דברי המרדכי סוף המניח שכ' דהא דחייבי לחנן בישא דתקע לחבירו משום דשומתו ידוע דהתוקע נותן לו סלע ותמהו עליו הא אמר בושת דלית בי' ח"כ כו' ומאי בכך דשומתו ידוע כו'. ולמ"ש א"ש דכיון דשומתו ידוע שוב הוי אית בי' ח"כ שאינו משלם מה שכבר נתחייב כנ"ל כיון שהחיוב ברור כמו מתנה כנ"ל

אך לכל הפ' אינו כן דהא בהא דלרכובה שלש כו' (ב"ק כ"ז) דשלח לי' קנסא קמגבת בבבל כו' והא ג"כ ידוע כמה ומ"מ אין דנין. אך הטעם פשוט לא מבעי' לפירוש ר"י שם דזה לגדול שבישראל שאינו יותר אבל פחות יש דהכל לפי המבייש א"כ אין קצוב כלל. רק אפי' לפי' האחר דזה לקטן היינו שאינו פחות משלש כו' אבל יותר יש א"כ עכ"פ שומתו ידוע דעכ"פ חייב שלש. אך הא ודאי דזו הקצבה אינו רק קנס חכמים אף שאינו חייב לא יפחות מסך הזה. וא"כ שוב לית בי' ח"כ גם בזה כמו כל קנס. וא"כ שפיר אין דנין דמצד החיוב שמה"ת לפי המבייש אין שומתו ידוע ולא הוי ח"כ ורק מצד חיוב החכמים דבר קצוב וזה קנס שאין בו ח"כ כנ"ל ואין דנין כנ"ל

ומיושב שפיר בזה לשון הגמרא דשלח לו קנסא קמגבת כו' ותמו' מה לו להזכיר קנס מה שהוא מטון ותוס' כ'