חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קט

אחר הקילו חכמי' להכשיר שלא בפני בע"ד ובמודעה וכה"ג הוא ג"כ כנ"ל ולכך שפיר מקבלין וממילא הוי כנחקר כו' ולא הוי מפי כתבם כלל כנ"ל

ובזה יש לישב דברי הריב"ש ז"ל הובא בד"מ סי' מ"ו שכתב דנתי לפני מורי הר"ן דבקיום כיון דלא בעינן רשות בע"ד ומקיימין אפילו שלא בפני בע"ד יכולין ג"כ לקיים השטר מפי כתבם וב' עדים כותבין כו' ע"ש. והוא תמוה ובתומים דחה דבריו דמה ענין לדמות קילח חכמים זה לזה בשביל דהקילו לקיים שלא בפני בע"ד יקילו ג"כ לקיים מפי כתבם ע"ש. ולמ"ש מיושב כיון דהטעם דלא חשיב שטר מפי כתבם וכשחותמין בלא דעתו לא מהני ולא הוי כנחקרה הוא משום דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וא"כ בקיום דמקיימין שלא בפני בע"ד ממילא מהני שפיר מפי כתבם ג"כ דחשיב כשטר וכנחקר כו' אף בלא דעתו כיון דאין צריכין דעתו ומהני שלא בפני בע"ד. וכ' הריב"ש שפיר דתלוי זה בזה כיון דמקבלין כו' מהני שפיר מפי כתבם וא"ש

ואף דלכאורה הא העדות של העדי חתימה על זה עצמו שהלוה צוה לחתום וזה מעידין בחתימתם וא"כ גם על עדות זה אין מקבלין שלא בפני בע"ד מה שמעידין שהלוה נתרצה לקבל שלא בפניו וכיון שחותמין שלא בפניו מעידין גם על זה שלא בפני בע"ד כנ"ל. אך יש נדחות כמ"ש לעיל ע"ש. אמנם באמת נראה דאין הטעם כנ"ל רק כמ"ש דהוי כאלו נחקרה עדותן בב"ד ובפני בע"ד במה שחותמין. ואין ראי' ממ"ש הראב"ד ז"ל בקטן כו' דדוקא התם שאין הבע"ד בעולם ולא משכחת בפני בע"ד כלל ואיך נימא דהוי כנחקר' בפני בע"ד כיון דלא משכחת כלל משא"כ בגדול רק שאין כאן בשעה שחותמין שפיר אמרינן דהוי כנחקר בב"ד ובפני בע"ד כיון שיש בע"ד כנ"ל. והטעם הוא ג"כ כנ"ל כיון שבידו להראות השטר בב"ד ובפני בע"ד שפיר הוי משעת חתימה כנחקר כו' משא"כ בקטן דעכשיו אי אפשר כנ"ל וא"ש

(כד) ואם קבלו אין דנין של פיו. זה דעת הריב"א ז"ל והמרדכי פ"ב דכתובות כתב ז"ל אהא דאמר אין מזימין את העדים אלא בפניהם ומכחישין שלא בפניהם והזמה שלא בפניהם נהי דהזמה לא הוי הכחשה מיהא הוי. והוכיח הראבי"ה דאם קבלו עדו' שלא בפני בע"ד בדיעבד מהני ודנין על פיו כדאמר הכחשה מיהא הוי ויש דוחין דכל ענין הזמה חידוש הוא ולא ילפינן מינה. והריב"א כתב דלא מהני וה"פ נהי כו' הכחשה הוי דזה אינו נוגע להעדים רק לבע"ד והוא בפנינו כו' ע"ש. ובלשון זה כ' ג"כ בהגה' הרא"ש שם ע"ש. והוא תמוה איך הוכיח הראבי"ה מכאן דבדיעבד מהני מדאמר דהוי הכחשה ואדרבה ראי' לסתור דהא חזינן דלא הוי הזמה אף שקבלו עדות. וע"כ החילוק הנ"ל בין הכחשה שאינו נוגע להעדים כמבואר ראיית הריב"א מזה ברא"ש ב"ק ע"ש. גם תמוה מ"ש ויש דוחין דכל עניני הזמה חידוש כו' אדרבה ראוי לומר אין לך בו אלא חידושו וצריכין עכ"פ להעיד בפניהם. מיהו יש לדחות כיון דהחידוש לחומרא יש לומר ג"כ חומרא זו לקבל שלא בפניהם. אך הא באמת לא הוי הזמה כלל דק הכחשה ומאי ענין לחידוש כו'. וברא"ש ז"ל ובמרדכי פ"ב דב"ק דקי"ב כ' להיפוך על ראיית הריב"א שהוכיח משם דאף דיעבד לא מהני מדלא הוי הזמה אף שקבלו עדות ע"ז כ' יש דוחין דהזמה חידוש הוא וזה א"ש משא"כ על הראבי"ה הנ"ל ודוחק להפוך שם ולומר שהוא ט"ס. גם גוף הראי' תמוה כנ"ל

והנה בפשיטות נראה לישב דהא ע"כ הראבי"ה סובר דאף דהכחשה אינו נוגע להעדים מ"מ כיון שהם מזימים ומעידים על העדים ממילא כיון דלא מהני לקבל שלא בפניהם גם הכחשה לא הוי לבטל העדות דלא מהני הקבלת עדות שהוא על העדים להזימן כנ"ל. רק דקשה ראיית הריב"א דכיון דבדיעבד מהני למה לא יהי' הזמה כנ"ל. ובזה י"ל כיון דקי"ל דכמו דאין מקבלין כו' כמו כן אין פוסקין הדין שלא בפני בע"ד ע"ש לעיל בש"ע סי' י"ג ס"ה ובש"ך שם. וא"כ מיושב דאמר שפיר נהי דהזמה לא הוי היינו כמ"ש רש"י ז"ל לענשם כו' דהא אף דכבר העידו ומהני בדיעבד הקבלת עדות מ"מ אין יכולין לענוש אותם דין הזמה דהא אין גומרין הדין שלא בפניהם ולענין זה הוי לכתחלה עדיין ואינם רשאים לגמור כו' אבל הכחשה שפיר הוי לבטל העדות כיון שכבר העידו ומהני הקבלת עדות בדיעבד. וא"ל כנ"ל דאין גורמין כו' דז"א דלענין לבטל העדו' הגמר דין הוא רק על הבעל דבר והוא בפנינו ושפיר יכולין לגמור הדין שהעדות בטל והוא פטור וכה"ג כיון שהוא לפנינו והקבלת עדות אף שהי' על העדים להזימם מ"מ הא מהני כיון שכבר העידו משא"כ לגמור הדין על הזמה לא מהני כיון שאינם לפנינו ואין גומרין ומביא שפיר ראי' דבדיעבד מהני מדאמר הכחשה מיהא הוי כנ"ל

עוד יש לישב בקצת פלפול דהנה הרבה פוסקים דהיכא דהעידו שלא בפני בע"ד דלא מהני שוב אינו מועיל אף שמעידים אח"כ בפני בע"ד דאמרינן עביד איניש לאחזוקי דיבורי' והם נוגעים ולא מהני ע"ש בט"ז דכן פסקו מהרי"ן ל"ב בתשובה והרש"ל ע"ש. ולכאורה יש להקשות למ"ש הרמ"א בד"מ בשם מהר"מ פדוואה דכמו דאמרינן דכשהעדים חולים וכה"ג מקבלין כו' כמו כן אף שקבלו העדות כשלא היו חולים ואח"כ נאנסו או חלו שאי אפשר עוד לקבל עדות מהני ג"כ הקבלת עדות שקבלו ויכולין לדון על פיו כיון שא"א כמו בעדים חולים מעיקרא ע"ש (אות י'). וא"כ קשה להפוסקים הנ"ל למה אינו מועיל בדיעבד שקבלו שלא בפני בע"ד הא כיון דאם אינו מועיל עכשיו שוב לא יועיל אף שיעידו בפני בע"ד משום עביד איניש כו' א"כ הוי כעדים חולים כו' שאי אפשר עוד לקבל עדות והוי כחלו אח"כ דמהני א"כ אף שלא חלו מהני בדיעבד דהוא ג"כ כחלו כיון שאם לא יועיל לא יוכלו שוב לקבל העדות וממילא מועיל כנ"ל. ואף דבשעת קבלת עדות הי' אפשר מ"מ כיון דעכשיו אי אפשר מהני כמ"ש הרמ"א כנ"ל. וע"כ צ"ל דהרמ"א לטעמי' שפוסק באמת דיכולין לחזור ולהגיד בפני בע"ד ולא אמרינן עביד איניש כו' ולכך שפיר אפשר ולא מהני ולהפו' הנ"ל באמת סוברים דחלו אח"כ לא מהני כיון שבשעת קבלת עדות הי' שלא כדין שהי' אפשר ולכך שפיר בדיעבד לא מהני ג"כ כיון שהי' אפשר כנ"ל

אמנם כבר כתבנו לעיל וכ"כ האחרונים דדוקא היכא שלא הי' מועיל עדותם הראשונה כלום אז לא אמרינן עביד איניש כו' כיון שלא הי' עדות כלל וכמו חוץ לב"ד דיכולין אח"כ לחזור ולהעיד. וכן מבואר לשון הרמ"א ז"ל שכתב דיכולין להעיד בפני בע"ד דמה שהעידו קודם הוא כחוץ לב"ד ע"ש. אבל היכא דהועיל עדותם לדבר מה והי' עדות מודה ג"כ דשייך עביד איניש כו' דאם הי' שקר הוי רשע שהעיד שקר ע"ש. רק הכא כיון דאמרינן דשלא בפני בע"ד אינו מועיל כלל בדיעבד לכך יכולין לחזור ולהעיד כנ"ל

וא"כ לפ"ז התם גבי אין מזימין כו' כיון דאמרינן דאף שלא בפניהם נהי דהזמה לא הוי הכחשה מיהא הוי א"כ קשה דיהי' שוב הזמה ג"כ דהוי כחלו עדים אח"כ דאי אפשר כו' כנ"ל וגם הכא אי אפשר דאם לא יועיל ההזמה עכשיו לא יועיל גם בפניהם משום עביד איניש כו' והכא אמרינן שפיר עביד איניש כו' כיון שהועיל עדותם שלא בפניהם להיות הכחשה עכ"פ וכיון שהועיל דבר מה והוי עדות שייך עביד איניש כו', ולא יועיל אח"כ וממילא מהני עכשיו להיות הזמה ג"כ כמו בחלו ולמה אמרינן דלא הוי הזמה כנ"ל. וגם י"ל בזה להיפוך כיון דאין מקבלין כו' דכתיב והועד בבעליו כו' דשלא בפניו אין יכולין לקבל כו' ולכך אין מזימין כו' רק הטעה דהכחשה מיהו הוי משום דכיון דאינו מועיל כלל העדות על ההזמה רק להכחיש ולבטל עדותם והוא נגד הבע"ד שהוא לפנינו וזה יכולין לקבל ומקוי' והועד בבעליו דעל ההזמה לא הוי קבלה כלל ע"ש. וא"כ הכא למ"ש דאם נאמר דמועיל להיות הכחשה שוב על כרחך מהני להיות הזמה ג"כ דלא יהי' אפשר שוב לקבל כיון שהועיל להכחשה וא"כ שוב לא הוי הכחשה ג"כ דשייך שפיר אין מקבלין כו' דמה שמקבלין העדות להיות הכחשה ממילא נוגע אל העדים ג"כ דכיון דהוי הכחשה הוי הזמה ג"כ וכיון דכתיב והועד בבעליו כו' אין מקבלין על ההכחשה ג"כ דאין מקיימין והועד כו' דע"כ יהי' קבל' על העדים ג"כ ועל זה העדות של הכחשה לא הוי כעדים חולים כו' דאם לא יועיל להיות הכחשה ג"כ הי' שפיר אפשר אח"כ לחזור ולהעיד דלא שייך עביד איניש כו' כיון שלא הי' מועיל כלל כנ"ל וממילא לא הוי הכחשה ג"כ כהזמה שלא בפניהם. וקשה כנ"ל

ובזה מיושב דהוכיח הראבי"ה שפיר מדאמר הכחשה הוי וקשה