חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קח

שהוא עד כשר כמ"ש הב"י ולמה לא יהא נאמן י"ל דהא באומר זה כתב ידי סבר רבי דצריך שנים ואינו נאמן לבדו כיון שעל כ"י הוא מעיד צריך ב' עדים על כל א' וא' רק דאנן קי"ל על מנה שבשטר הן מעידין ולכך נאמן ע"ש (כתובות כ"א). וא"כ הכא כיון דבסתם אמרינן דמה שהעיד על המעשה סמך על הבע"ד וא"כ מה שמעיד שלא סמך רק דאידכר מעצמו זה הוי כמו על כתב ידם מעידין כיון שמעיד שעדותו הי' כשר ע"י זכירתו ולא ע"י הבע"ד וצריך על זה שני עדים על כל א' וזה אי אפשר דאיך ידע השני שזוכר מעצמו ואין כאן אלא עד א' ולא מהני כנ"ל. ואף דבכ"י אמרינן והוא שזוכרה מעצמו יכול שפיר להעיד דז"א דהתם לא אמרינן כלל בסתם שאינו זוכר וכיון שמעיד על כהלואה הוי שפיר על מנה שבשטר כו' משא"כ הכא דאמרינן אף שמעיד גם עכשיו על המנה דסומך על הבע"ד ומה שאומר שאינו סומך הוא רק עד א' ולא מהני כנ"ל. ואף דבת"ח איך מהני משום דאי לא זכר לא העיד הא לא עדיף מכשאומר בפירוש שזוכר דאמו נאמן דהוא א'. ז"א כיון דבת"ח אמרי' בהיפוך כשמעיד מסתמא זוכר הוי שפיר על מנה שבשטר כמו בכתב דמהני כנ"ל

(כב) ואם העד ת"ח כו'. מבואר בש"ס ותמהו הפוסקים למה הוי קא מחסם ר' כהנא הא הדין הוא דת"ח שפיר דמי ודאי ר' אשי לא הי' מעיד אם לא נזכר מעצמו ע"ש בב"י. ויש לישב דהפ' כתבו ב' טעמים דבת"ח שפיר דמי או דודאי אמרינן שנזכר מעצמו לגמרי בלא הזכרת הבע"ד כלל ואף אלו לא הזכירו הי' נזכר ואלו ידע שאינו נזכר מעצמו לא הי' מעיד. או דבאמת נזכר ע"י הבע"ד רק שע"י הבע"ד נזכר לגמרי ואינו סומך כלל על הבע"ד אבל מה שנזכר הי' באמת ע"י הבע"ד רק שאינו סומך עליו ע"ש

והנה המרדכי הקשה אהא דר"א איך אסהיד הא כיון שאמר מקודם בב"ד לא ידענא הוי כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. והוכיח מכאן דמאינו זוכר לזוכר לא הוי חוזר ומגיד ע"ש הובא לקמן בב"י סי' כ"ט. ובש"ע שם פסק הרמ"א והסמ"ע ס"ק ח' דדוקא כשאומר איני זוכר עתה אז יכול לחזור ולומר נזכרתי אבל כשאומר סתם איני זוכר אינו נאמן אח"כ ע"ש. והוא תמוה כקושית המרדכי דהא ר' אשי אמר סתם לא ידענא ואיך העיד אח"כ ותירצו דהי' חוץ לב"ד שאמר לא ידענא ע"ש. והוא דוחק דמשמע דהיו עומדים בב"ד ע"ש. וי"ל בפשיטות דדוקא היכא שלא נולד אח"כ דבר שיכול להיות שנזכר על ידו אז אינו נאמן כיון שאמר מקודם שאינו זוכר א"כ במאי נזכר אח"כ אבל בכה"ג או בכתב ודאי פשוט דהיכא שלא ראה בכתבו ואמר איני זוכר ואח"כ ראה ונזכר ודאי דלא הוי חוזר ומגיד דאמרי' אמת שמקודם לא הי' זוכר וע"י הכתב נזכר. וממילא גם הכא כן כיון שהזכירו הבע"ד ואמר לא הכי והכי הוה ויכולין לומר שע"י שהזכירו נזכר ודאי לא מיקרי חוזר ומגיד כמו בכתב כו' ולא קשה כלל קושית המרדכי כנ"ל. ולפ"ז מיושב דבאמת לטעם הראשון שכתבו דלכך בת"ח מעיד משום דאמרינן דנזכר מעצמו בלא הזכרת הבע"ד כלל כנ"ל א"כ הכא לא הי' מהני מה שהעיד ר' אשי ממ"נ דאם לא נזכר מעצמו לא מהני ואי דנימא שנזכר מעצמו בלא הבע"ד ג"כ לא מהני ולענין זה הוי חוזר ומגיד כיון שאמר לא ידענא וכיון שלא נזכר ע"י הבע"ד לא נולד דבר כנ"ל ואינו נאמן כמ"ש הסמ"ע כנ"ל רק לטעם השני א"ש דאמרינן באמת נזכר ע"י הבע"ד רק שאינו סומך עליו ולא נזכר לגמרי ולא הוי חוזר ומגיד כיון שנזכר ע"י סבע"ד כנ"ל. ומיושב שפיר דקא מחסם ר"כ שהי' סובר כנ"ל ואמר לו ר' אשי מי סברי' עלך קא סמיכנא והיינו שאינו סומך עליו אבל שפיר נזכר ע"י ומהני שפיר כנ"ל וא"ש

והנה הרמב"ם ז"ל כ' הטעם דלא יעיד משום חשדא שדומה בעיני הבע"ד שהזכירו כאלו העיד שקר ע"ש. ומבואר מדבריו דבדיעבד אם העיד מהני רק לכתחל' לא יעיד משום חשדא כנ"ל. יקשה הדבר איך יבטל מצוה דאוריי' דאם לא יגוד כו' משום חשדא וכיון דאם מעיד מהני מחויב להעיד מדאוריי' ואיך יעבור על האיסור משום חשדא. וי"ל כיון דקי"ל דבלא תובעו אינו מחויב להעיד כמו בקרבן שבועה כמבואר לעיל וגם מבואר בש"ס דכשתבעו שאם תדע לי עדות שתבא ותעידני דפטור מכ"ש דצריך שיהי' ראוי להעיד בשעת תביעה ע"ש. וכן לענין חיוב עדות הוא ג"כ כנ"ל כמ"ש לעיל. ולכך הכא כיון דבשעת תביעה לא הי' זוכר ממילא אף שנזכר אח"כ אין עליו חיוב דאם לא יגיד ושפיר לא יעיד משום חשדא כנ"ל ואם תבעו אח"כ כשכבר נזכר נראה דבאמת מחויב להעיד להרמב"ם ז"ל. ולשיטת רש"י ז"ל ושאר פוסקים משמע דגם בדיעבד שהעיד לא מהני משום חשש שסומך עליו ובן משמע בב"י ז"ל ע"ש וממילא אין חיוב כנ"ל. אמנם מתוס' שבועות נ"א ע"ב משמע דכשתבעו כשלא הי' זוכר הוי ג"כ בכלל והוא עד ע"ש וממילא לענין אם לא יגיד ג"כ כנ"ל

סעיף ט"ו לא חי' מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ואם קבלו אין דנין על פיו (וחוזרין ומגידין בפניו ואם שנו בעדותן בפעם שני ממה שהגידו בראשונה הולכין אחר עדות השני שהגידו בפניו אע"פ שהגידו בראשונה ע"פ החרם דכל שלא בפניו כחוץ לב"ד דמי וחוזרין ומגידין וי"ח ואומ' דאם נתקבל העדות שלא בפניו כשר בדיעבד ולכן אם הבע"ד אלם כו' מקבלין)

(כג) אין מקבלין כו'. דכתיב והועד בבעליו כו'. לכאורה יש לעיין בהא דקי"ל עדים החתומים על השער הוי כמו שנחקרה עדותן בב"ד וגם קי"ל דהעדים יכולין לכתוב ולחתום אח"כ שלא בפני הלוה. ולמה יועיל נהי דהוה בשעת חתימתם כאלו נחקרה כו' והעידו בפני ב"ד מ"מ כיון שאין הלוה והמחייב כאן וחותמים הוי כאלו העידו בב"ד שלא בפני בע"ד דלא מהני ויכולין לחזור ולהגיד וכה"ג דלא עדיף חתימת' מאם העידו בע"פ בב"ד וא"ל דכמו דאף שלא העידו בב"ד אמרינן דחתימתם הוי כנחקרה והעידו בב"ד כמו כן אמרינן דאף שאין הבע"ד כאן הוי כאלו העידו בב"ד בפני הבע"ד ומהני. דז"א דבב"י סי' זה מצאתי שכ' בשם הראב"ד וז"ל ועוד היך כתבו בשטר עדות צואה זו מחיים ואם כתבו לאחר מיתה אף בשטר אין מקבלין דבשעת חתימה הוי כנחקרה עדותן בב"ד וזו בב"ד נמי אין מקבלין אותה ע"ש. ומבואר דלא אמרינן לענין זה שיהי' ג"כ כאלו העידו בפני בע"ד. וא"כ קשה כנ"ל דלמה בגדול יכולין לחתום שלא בפני הלוה ואיך הוי כנחקר כו'

והי' אפשר לומר דכיון דהוא מדעת הלוה שאמר כתבו וצוה לחתום שפיר מהני כמו אם הלוה רוצה שיקבלו העדות שלא בפניו דמהני כמו בדבר שהוא לזכותו דמקבלין שלא בפניו וממילא כיון שצוה לחתום ורוצה מהני שפיר והוי כמו שנחקרה כו' אף שלא בפניו

ובזה הי' מיושב טעם דברי התוס' שכתבו דלא חשיב שטר לענין מפי כתבם רק בנעשה מדעת שניהם משא"כ בהא דכותב אדם עדותו שהוא שלא מדעתו לא הוי כנחקרה ע"ש (כתובות כ'). ודחקו עצמם המפ' מאי חילוק יש ולמה לא יהי' כנחקרה אף בלא דעתו ע"ש. ולמ"ש א"ש דכיון שהוא שלא מדעתו שפיר לא מהני להיות כנחקרה דהא אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וכיון שכותב עדותו וחותם שלא בפניו ממילא לא מהני דמאי בכך שנחקר כו'. רק בנעשה מדעתו אז שפיר הוי כנחקרה כו' כיון שרוצה כנ"ל כמ"ש. או דהוא כמו שליחות לחתום כמ"ש הבעה"מ וחשוב שפיר קבלת עדות בפני בע"ד ולכך בעינן מדעת כמ"ש תוס'

ובזה מיושב ג"כ מאי שהקשו תוס' מהא דמחאה ומודעה מאי מועיל כתבו הא לא נעשה מדעת שניהם ולא חשיב שפיר להיות כנחקר כו' ע"ש. והוא תמוה כמ"ש לעיל דבשלמא גבי לוה וכה"ג דתלוי בדעתו בעינן שפיר לענין החתימה שיהי' מדעתו משא"כ במחאה ומודעה דלא בעינן כלל לגוף הדבר דעתו ולמה ליבעי לענין החתימה כנ"ל. ולמ"ש א"ש דכיון שהוא שלא מדעתו ממילא לא מהני כיון שהוא שלא בפניו ולא הוי כנחקרה. דהא לענין קבלת עדות על המחאה ומודעה שפיר אין מקבלין שלא בפניו אף דלא בעינן דעתו וממילא לא הוי כנחקרה כו' כיון שהוא שלא בפניו ובלא דעתו כנ"ל. ותירצו שפיר דכדי להציל האנוס וכה"ג הקילו חכמים ע"ש. דלכאורה ג"כ קשה איך מצינו דהקילו חכמים להכשיר מפי כתבם משום האי טעמא. ולמ"ש א"ש דכיון דצריכין כדי להציל כו' הוי כעדיו חולים או מבקשים לילך כיון דא"א בענין