חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קו

ובל"ז בגיטין וקידושין לא קשה דשפיר לא יהיו נאמנין שאינם זוכרין דלא שייך שבועה ואינו מועיל עדות כלל דאין דבר שבערוה כו' ואינם פסולים ואינם נאמנים וממילא לא שייך אי בעו כו' ולא הוי מפי כתבם ומהני שפיר מדאורייתא כנ"ל וא"ש

אמנם באמת נראה כמ"ש לעיל דלא מיקרי זה אי בעו כבשי מה שיכולין לומר אינם זוכרין כיון דאמרינן מסתמא זוכרין ואין צריכין לשאול אותם כלל ויכול לגבות בלא ידיעתו רק מה שיכולין להעיד וזה לא מיקרי אי בעו כו'. דדוקא שיכולין לכבוש ולא לומר כלל בלא עדות שיעידו לכך לא הוי הגדה כלל משא"כ בכה"ג. אך אין זה מוכרח וי"ל שהרמב"ם סובר כנ"ל וא"ש

והנכון כמ"ש לעיל לדעת הרמב"ם ז"ל דכשהם חיים וזוכרין וראוים להגיד מהני מדאורייתא כדעת הר"ת רק בשאינם זוכרין הם כאלמים ולא מהני ובמתו דג"כ אינם ראויים מהני מדרבנן. ובזה מיושבים כל הקושיות

דעת ר"ת הוא דהא דממעטין מפיהם ולא מפי כתבם היינו אלם שאינו ראוי להגדה אבל הראוי להגדה יכול לשלוח עדותו לב"ד בכתב והוי עדות. ואף שלכאורה אין החילוק מובן נראה הטעם כמ"ש תוס' יבמות ק"ד ע"ב דהא דר"ז דכל הראוי לבילה כו' היינו משום דאמרה תורה יבלל וגם ידעינן דלא מעכבא ולכך אמרינן מסברא דלכך אמרה תורה יבלל שיהי' ראוי לבילה ע"ש. וגם כאן דכתיב ע"פ ב' עדי' וגם הא כתיב וכתוב בספר כו' דמהני מפי כתבם ולכך אמרינן דממעט מי שאינו ראוי להגדה ואף דאלם ידעינן כבר דפסול פסול הגוף מאם לא יגיד כמ"ש הרא"ש ז"ל פ' יש נוחלין ע"ש מ"מ היינו עכשיו דמימעט מפי כתבם כשאינו ראוי לכך הוי אלם פסול הגוף שאינו ראוי להגיד אבל אי לא הוי ממעטינן מע"פ כו' הי' שפיר נקרא ראוי להגיד בכתב ולא הוי ממעט כלל מאם לא יגיד כנ"ל. ולדעת ר"ת משמע מתוס' ב"ב פ' חזקת (ד"מ) דבשטר לא בעינן שיהיו זוכרים בשעה שבא לב"ד דאף דאינם זוכרים והוי אינו ראוי להגיד כאלם מ"מ סובר כיון דעדים החתומים על השטר כו' וכיון שהיו ראוים להגדה בשעת חתימה שוב הוי כאלו נחקר כו' ומהני אף ששכחו אח"כ וזה דלא כרמב"ם ז"ל. וזה בשטר אבל בכתב היכא דלא מיקרי שטר בעי שיזכרו בשעה שבא לב"ד ע"ש בתוס' שהקשו עליו מהא דוהוא שזוכרה מעצמו ותירצו דלא חשיב שטר ע"ש

ודעת הר"י ז"ל דכשנעשה מדעת שניהם חשיב שטר ומהני ולא מיקרי מפי כתבם ובמחאה וכה"ג שאינו מדעת שניהם הקילו חכמים ובהא דכותב אדם עדותו כו' היינו משום דלא נעשה מדעת שניהם משא"כ בשטר דעלמא ע"ש (כתובות כ'). ולכאורה תמוה הא כיון דאם לא נעשה מדעת שניהם לא הוי עדות כלל וא"כ מאי מועיל השטר הא על זה עצמו אנו דנין שהלוה טוען שהוא שקר והעדים חתמו שלא בציוויו ואין כאן עדות כשר להכחישו דהא אם אמת כדברי הלוה אין כאן עדות כלל דהוי מפי כתבם דכל העדות של העדי חתימה הוא ג"כ שהי' מדעת שניהם ונכתב בציויו וא"כ זה עצמו מעידים רק מפי כתבם שהי' מדעת שניהם ואם הוא שקר גם עדות זה אינו מועיל כלל ואיך יועיל כיון שאינם מעידים בפיהם כלל. ובזה לא שייך חזקה דלא חציף איניש לזייף דאין החשש רק על העדים כמו היכא דהוא מפי כתבם דלא מהני ואמרי' שהוא שקר ואינו מועיל העדות כלל כנ"ל. ונראה הטעם למאי דקי"ל דבקרובים וכה"ג שפסולים לעדות אין טעם פיסולם משום שמעידים שקר רק משום דהוא גזה"כ לפסול עדותם ולכך בחתם עד שלא נעשה חתנו כו' אחרים מעידים אף שלא הוחזק מקודם ולא אמרינן שמא זייף כיון דאינו חשוד לשקר כו' משא"כ בגזלן וכה"ג ע"ש בש"ע לקמן סי' מ"ו ואף דאינו מובן לכאורה דבדיני ממונות הא לא בעינן עדות כלל על המעשה ואף בידיעה בלא ראיי' מיקיימא דכיון דהאמת שזה חייב ממילא אף בלא עדים חייב וא"כ מאי בכך שהוא גזה"כ לפוסלם הא כיון שאומרים אמת ואינם חשודים לשקר ממילא זה חייב לזה ומאי בכך שהם פסולים וליכא עדים מ"מ יתחייב כיון דידעינן האמת. אך הטעם פשוט דאף דאינם חשודים מסברא לשקר מ"מ זה עצמו הוא גזה"כ לפסול עדותם ולא לסמוך שאף שיודעין אנו שאומרים אמת מ"מ לא נאמינם ונאמר שהוא שקר כמו בלא עדים ולכך לא מהני משא"כ לענין זיוף דאינו ענין להעדות שפיר לא חיישינן שזייפו כו' ואחרים מעידין כו' כנ"ל וזה מוכרח מכמה דברים כנ"ל. ולפ"ז מיושב הנ"ל דהכא מפי כתבם הוי ג"כ כמו קרובים כמ"ש המפ' דג"כ אין הטעם שהוא שקר רק דהא גזה"כ לפוסלם וא"כ זה דוקא בקרובים וכה"ג דאף שאומרים אמת מ"מ הא הם קרובים וגזה"כ שאומרין שקר שצותה התורה לפוסלם אף שהאמת אתם אבל הכא כיון דאם הוא מדעת שניהם לא הוי כלל מפי כתבם וכשר וא"כ אף שעל זה עצמו טוען שלא נעשה מדעת שניהם מ"מ הא אינם חשודים לשקר ואמרינן שהוא אמת רק דנימא אף שהוא אמת גזה"כ לפוסלם דהוא מפי כתבם והכא אם הוא אמת אין כאן גזה"כ כלל לפוסלם דכיון שהוא אמת ונעשה מדעת שניהם לא הוי כלל מפי כתבם ולא צותה התורה כלל לפוסלם וממילא נאמנין שהוא אמת דכיון דאף אי לא נעשה מדעתם אמרינן שהוא אמת רק דאף שהוא אמת ציותה התורה לומר שהוא שקר והכא אם הוא אמת לא ציותה התורה כלל דע"ז עצמם מעידין שאינו מפי כתבם כלל דנעשה מדעת שניהם. ודוקא בקרובים וכה"ג דמ"מ הם קרובים אף שהוא אמת ולא מהימני משא"כ הכא וא"ש. ולדעת בעה"מ צ"ל גם כן כנ"ל ע"ש

ובסברא הנ"ל נתישב לי דברי הר"ן ז"ל פ"ב דכתובות עדים ] החתומים כו' ובאו אחרים ואמרו ידענו שהוא כ"י אבל אנוסים כו' או פסולי עדות כו' ואמר דהוי תרי ותרי וכ' הר"ן ז"ל דדוקא כשאומרים קרובים היו הוי תרי ותרי אבל כשאומרים גזלנים היו לא הוי תרי ותרי דכיון שאומרים שהיו גזלנים שוב אינם נאמנים להכחישם דהם פסולים ואינם נאמנין ע"ש. ולכאורה אין טעם כלל לחלק דהא גם בקרובים כיון שאומרים שקרובים היו אינם נאמנים להכחישם דג"כ הם פסולין ומאי חילוק יש. ולמ"ש מיושב דכיון דבקרובים אין חשש שקר רק דאף שאמת פסולים א"כ כיון שאומרים שאינם קרובים על זה עצמו שפיר נאמנין דאי אומרים אמת אינם קרובים ואין כאן גזה"כ לפוסלם והוי שפיר תרי ותרי משא"כ בגזלנים דהוא מחשש שקר שפיר אינם נאמנים להכחישם שאינם גזלנין דאמרינן שהם גזלנין וממילא אומרים שקר ואינם נאמנים כנ"ל וא"ש

ומאי שהקשו בתוס' על הר"י ז"ל ממחאה ומודעה דלא נכתב מדעת שניהם ומהני. קושייתם אינה מובנת דהא דבעינן בשטר הלואה ומקח מדעת שניהם היינו משום שאין הדבר נגמר בלא דעתם וצריכין לגוף הדבר דעת הלוה והמוכר ולכך גם לענין השטר צריך דעתם אבל במחאה ומודעה שאין צריכין כלל לדעת המחזיק וגוף המחאה מהני בע"כ של המחזיק ולמה יצטרך דעתו לענין הכתיבה וממילא כיון שנעשה מדעת המוח' הוי שטר. ואם נאמר כדברי תוס' הנ"ל למה לא הקשו אכל גיטין איך מהני הא ג"כ הוא בע"כ של האשה. וע"כ צ"ל דכיון דמהני בע"כ ממילא כיון שנעשה מדעת הבעל מהני כמו במלוה מדעת שניהם. ונ"ל דסברי דבגט כך הכשירו וכמ"ש לעיל. אבל באמת בעינן בכל דבר אף שהוא בע"כ דעת מי שהוא חובתו לענין הכתיבה אף שאין צריכין לגוף הדבר דעתו כנ"ל ודוחק

ונראה שהר"י ז"ל סובר כדעת המרדכי דבשטר הוא גזה"כ להכשיר מפי כתבם דהא כתיב וכתוב בספר כו' רק דוקא בשטר. וכשנעשה מדעת שניהם אז חשיב שטר ומהני אף שהוא מפי כתבם אבל כשכותבין מעצמן עדותם דלא חשיב שטר פסול מחמת מפי כתבם. או דסובר ג"כ כדעת ר"ת דבזוכרין שראוין להגיד מהני רק הא דבשטר מהני אף שעכשיו כשבאו לב"ד אינם זוכרים הוא משום דעדים החתומים כו' ולמה לא מהני בהא דכותב אדם עדותו כו' הא ג"כ הי' זוכר בשעה שחתם וע"ז תירץ דלא חשיב שטר רק כשנעשה מדעת שניהם אז הוי כנחקר משא"כ התם כו'. אך מתוס' שם מוכח דלא סבר כר"ת בזה ע"ש. וגם הרא"ש ב"ב פ' ג"פ כתב בשם הר"י טעם הנ"ל משום דגלי קרא וכתוב בספר כדברי המרדכי הנ"ל

ודעת בעה"מ כמבואר בדבריו פ' ד' אחין הוא ג"כ כנ"ל רק דלא כר"י דליבעי דעת שניהם רק כיון שנעשה מדעת המתחייב ובגיטין וקידושין מדעת המגרש ומקדש שוב לא הוי מפי