חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קב

ולא שייך למעוטי' מוהוא עד כירושלמי הנ"ל דהא שפיר עד כשר הוא רק פומי' דכאיב לי' וא"א לי' להעיד וכיון שקיבל עליו ויכול להגיד ה"א דחייב ק"ש קמ"ל פרט לאלם שא"י להגיד ג"כ כנ"ל כיון דמצד עצמו אינו ראוי להגיד פטור מק"ש כמו פסול שקיבל עליו כנ"ל

עוד נראה דלרש"י ז"ל לרבותא איצטרך באלם די"ל אף דפיקח פסול בי' מפי כתבם באלם כשר דהא בש"ס סנהדרין מ"ה נקטע' יד העדים כו' פטור דפריך גידמין דמעיקרא נמי ומשני יד שהיתה כבר כו'. ופרש"י ז"ל דכיון דגידמין היינו יד דידהו ע"ש. וממילא אף אי על פי כו' לעיכובא ס"א דוקא כשיש לו פה צריך להעיד בפיו משא"כ אלם הכתב או הרכנה היינו פיו. בפרט באלם מעיקרא בשעת ראי' כמו גדמין דמעיקרא דכ' יד העדים ומ"מ אמרינן דהיינו יד כו'. וכן על פי העדים כנ"ל. ומכ"ש למאן דלא בעי קרא כדכתיב ובאין לו בוהן יד יש לו טהרה ע"ש (נזיר מ"ו): ולכך צריך קרא דאם לא יגיד למעוטי אלם שאינו ראוי להגיד דפסול כנ"ל

ועוד דהא נראה דברייתא זו היינו התוספתא דפ' שה"ע דממעט שם כל הפסולין ושמעה פרט לחרש או ידע פרט לשוטה אם לא יגיד פרט לאלם כו' ע"ש

גם י"ל דקמ"ל דאלם פסול הגוף כיון שאינו ראוי להגיד וכמ"ש הרא"ש ז"ל ב"ב קכ"ח דאף דסבר כר"ת מ"מ י"ל גם לרש"י ז"ל כן וכשהי' אלם בשעת ראיית העדות ג"כ פסול אף דנתפקח ויכול להגיד אח"כ דזה לא הוי ידעינן כלל מעל פי כו' רק דלא מהני בפקח. וקמ"ל הברייתא דפסול מטעם אין ראוי כמו סומא דאימעוט מאו ראה כו'. וכן משמע מרמב"ם וטור וש"ע ס' ל"ה דאלם פסול לכ"ע ובסי' מ"ו פסק דאף לחתום שטר פסול והש"ך ז"ל נסתפק שם לרש"י דאפשר אינו פסול רק משום דמפי כתבם אינו עדות וממילא לחתום כשר ע"ש. ולע"ד במחלוקת שנוי שהרא"ש כ' להדיא כס בב"ב דאלם פסול הגוף ע"ש. וכן מבואר ברמב"ם דחשבו בכלל הפסולין שומע ואינו מדבר ומדבר ואינו שומע ע"ש פ"ט מה"ע. ומאי שייכות לחשבו בין הפסולין הא הוא ז"ל סובר כרש"י דמפי כתב פסול וכ"ש לפי הגירסא שיהי' ראוי להעיד ע"ש בכ"מ שרצה להוכיח דגרסא זו דסבר כר"ת. אבל למאי שמבואר להדיא בדבריו שאין סומכין בד"נ ומלקות ע"ש דסבר אף ראוי לא מהני וא"כ מה גו לכללו בין הפסולין. וע"כ כנ"ל להורות שהוא פסול הגוף. ונ"מ לענין תחלתו בפסול כשראה עדות כשהי' אלם אף שאח"כ נתפקח הוי תחלתו בפסול דלא מהני. ולכך כתב שיהי' ראוי להעיד בפה ואל"ה פסול. דאי מטעם ההגדה הי' מהני. וממילא גם לחתום בשטר ודאי דפסול. אמנם ברשב"ם שם ב"ב דף קכ"ח מבואר שאינו פסול הגוף רק דא"א לו להגיד ע"ש

עכ"פ זה מוכח מכל הפ' דגם כשכותב עדותו לפני ב"ד או בהרכנה וכה"ג אינו מועיל רק בעדות אשה והא דנקיט ששלחו אורחא דמלתא נקיט דאי בב"ד למה לא ויעידו כיון שאינם אלמים

(כ) העדים ששלחו כו' חותכין ד"מ בעדות שבשטר כו'. ויש בזה כמה דעות חלוקות וטעמים הרבה ונבארם אחת לאחת. הנה תוס' ושאר הרבה פוסקים הקשו איך דנין וגובין בשטר הא קי"ל דמפיהם ולא מפי כתבם וכשעדים כותבין עדותם ושולחים לב"ד לא מהני כיון שאינם מעידין מפיהם ואיך יועיל שטר בחתימת עדים הא אינם מעידין בפיהם רק שמעידים בחתימתם בכתב שזה לוה מזה ולא מהני ויכול הבע"ד להכחישם וכה"ג. ותרצו על זה הרבה תירוצים וז"ל הרמב"ם ז"ל פ"ג מה' עדות דין תורה שאין מקבלין עדות לא בד"מ ולא בד"נ אלא מפי העדים שנאמר עפ"י ב' עדים מפיהם ולא מפי כתב ידם אבל מדברי סופרים שחותכין ד"מ בעדות שבשטר אע"פ שאין העדים קיימים כדי שלא תנעל דלת כו' ואין דנין בעדות שבשטר בדיני קנסות ואצ"ל במכות ובגזלות כו'. וכונתו לתרץ קושיא הנ"ל דמדאורייתא באמת לא מהני שום שטר דהוי מפי כתבם רק מדרבנן מהני משום נעילת דלת. אך לכאורה דבריו סותרים זא"ז שבפ"ח מה' עדות כ' מי שחתם על השטר ובא להעיד כו' אבל אינו זוכר העדות כלל כו' ה"ז אסור להעיד כו'. הואיל והדבר כן שטר שיצא בב"ד ובאו עדים ואמרו כ"י הוא זה אבל לא ידענו עדות זה כו' לא נתקיים השטר והרי הם כחרשים וכל מי כו' אבל אם כ"י יוצא ממקום אחר כו' מקיימין ואין אנו משגיחין על דבריהם כו' ומטעם זה אנו מקיימין כל השטרות ואין אנו צריכין לשאול אותם אם הם זוכרים כו' ע"ש וא"כ כיון שכתב כאן דאף שאין העדים קיימין מהני א"כ מאי חילוק יש בין שמתו העדים או שהם לפנינו ואינם זוכרים בין כך ובין כך אינו ראוי להגדה בפה. וע"כ צ"ל שסובר דלא תיקנו חכמים שיועיל רק היכא דאי אפשר כגון שמתו העדים אז תיקנו שיועיל אף שאינם ראוים להגיד משא"כ כשהם חיים לא תיקנו ולא מהני כשאינם זוכרין. אך למה תיקנו שיועיל יותר כשזוכרין משאינם זוכרים כיון דבשניהם לא מהני מדאורייתא כלל כנ"ל

ולכך נראה פשוט שהרמב"ם ז"ל סובר בזה כדעת ר"ת דכשהם ראוים להגדה מהני מדאורייתא שפיר דלא ממעטינן רק אלם שאינו ראוי להגיד ע"ש (יבמות ל"א) רק דבאינם זוכרים הם כאלמים דג"כ אינם ראוים להגיד גפה או כשמתו דג"כ אינם ראוים ולכך גם הכתב לא מהני מדאורייתא וז"ש דד"ת שאין מקבלין כו'. אבל מד"ס חותכין בעדות בשטר אף על פי שאין העדים קיימים ובכה"ג לא מהני מדאורייתא דאינם ראוים כו' ואז לא מהני מדאורייתא רק מדרבנן משום נ"ד כנ"ל. ולפך לקמן פסק דכשהם חיים דאז לא שייך התקנה נשאר הדין דאורייתא דכשהם זוכרין מהני דראוים להגיד אבל כשאינם זוכרין לא מהני כלל אף מדרבנן דלא תקנו כמו באלם אבל בזוכרין מהני שפיר מדאורייתא והרמב"ם ז"ל הוציא זה מש"ס כתובות כ' דכותב אדם כו' והוא שזוכרה מעצמו דמוכח משם דכשזוכרים מהני מדאורייתא ובאינן זוכרין לא מהני כלל. והוקשה לו דהא חזינן בשטר דמהני אף שמתו דג"כ אינם ראוים. והוכיח מזה דבמתו באמת אינו אלא מדרבנן משום נעילת דלת כנ"ל: וכן הא דקאמר (יבמות ל') זימנין דלא דכירי כו' דמוכח דהיכא דלא דכירי לא מהני כלל

ואח"כ ראיתי בס' לח"מ ובתומים שפירשו ג"כ דברי הרמב"ם ז"ל כנ"ל. וזה שלא כדעת הרב"י שסובר בדעת הרמב"ם דלא מהני שום שטר מדאורייתא ואף אם העדים זוכרים וקיימים לא מהני מדאורייתא רק מדרבנן וכתב בכסף משנה דלכך אמר דלא תיקנו זמן בקידושין משום זימנין דלא דכירי וחזו בכתבא כו' משום דלא מהני רק מדרבנן ובקדושין לא תיקנו דלא שייך נעילת דלת ע"ש. ולא הבנתי דבריו דלמה לי' דלא שייך נעילת דלת הא מבואר ברמב"ם ז"ל להדיא פ"ח מה' עדות דכשהעדים אינם זוכרים כלל לא מהני אף מדרבנן אף בממון דשייך נ"ד והרי הם כחרשים ע"ש וע"כ דלא תיקנו באינם זוכרים וא"כ התם דלא דכירי ממילא לא מהני כלל ואין צורך כלל לחלק בין ממון לקידושין כנ"ל. וגם גוף דבריו תמוהים דאיך נימא דלא תיקנו בקדושין וגיטין וכה"ג דא"כ איך מהני כל שטרי קידושין וגיטין הא הוי מפי כתבם. ובתומים הרגיש בזה ותירץ דגוף הקדושין וגיטין ודאי נגמרים בעידי חתימה דכך הכשירו רק דאין אנו סומכין עליהם מדאורייתא לומר שנתגרשה או נתקדשה כיון שהוא מפי כתבם ע"ש שהאריך הרבה. ועדיין לא הועיל כלום דהא בגיטין פ' השולח מבואר להדיא דזימנין דמייתי עדים או אזלי למד"ה תקנו רבנן עדי חתימה ומהני כשנתקיים אף שאינם מעידין בע"פ רק מפי כתבם ואעפ"כ סומכין עליהם. וכן במביא גט ממד"ה. ומוכח דעכ"פ מדרבנן מהני אף בגיטין. וצריך לדחוק דדוקא התם תיקנו בגיטין. וגם בקושיא הראשונה י"ל דברי הכ"מ למאי שכתב לקמן פ"ח דאף שזוכר ע"י הכתב לא מהני רק מדרבנן ע"ש וכתב הכ"מ שם דיצא לו מהא דזימנין דלא דכירי. ומשמע לי' דאף בזוכרים ע"י הכתב איירי ע"ש. ונראה הטעם משום דכשאינם זוכרים כלל אף ע"י הכתב דלא מהני בכל דוכתי אף בדיני ממונות לא חיישינן שיטעו דמהני דבמה יטעו רק בזוכרים ע"י הכתב דמהני בשטרות מדרבנן חיישינן שיטעו גם בשטר קדושין דמהני ובאמת התם אוקמוהו אדאורייתא

ובזה מיושב קושית תוס' פ"ב דכתובות גבי כותב אדם עדותו כו' דהקשו ניחוש ג"כ זימנין דלא דכירי ט' ע"ש. ולדבריו מיושב דאם לא יזכרו כלל לא יטעו רק כשזוכרין ע"י הכתב וזה