חדושי הרי"ם קלא

רש''ך כמהרי"ט. גם מהר"מ ז"ל אביו של הש"ך בס' ג"א כ' נ"כ כנ"ל. גם מהר"י ן' לב בכמה תשו' כ' כן. גם תמיהני שחשבי קצת פוסקים להכריע כרמב"ם ורשב"א ורמב"ן וריב"ש נגד הרי"ף והרא"ש וטור ור"י. ואישתמיט להו דברי הגאון בה"ג ה' קדושין כ' להדיא כהרי"ף והרא"ש דמקודשת בספק בהא דציפתא ע"ש. שכל דבריו דברי קבלה כידוע כ"כ בעל העיטור וראב"ן ג"כ מה גם שהפי' שפי' הה"מ בהא דאתון דשמיע לכו הא דר"ה חושו לה משום כבוד רבם הוא תמוה. דלא היה לו למיתלי אנן דלא שמיע לן כו' אתון דשמיע לכו. רק אנן לא צריכין לחוש. גם לפירש"י ז''ל קשה לא הוא אמר לנו ולא אחר משמו ע"ש. והא שמיע להו עכשיו. והי' לו לומר דלא ס"ל ולע"ד הי' נראה לפרש. דכשאין שום ספק וחשש קדושין בדבר שייך סברא הנ"ל דלא רצתה להשליכו מחשש שמא יאבד. אבל כשיש ס' קידושין בדבר וחשש שוב ודאי הי' לה להשליכו אף שמסופקת שמא תתחייב הי' להיות מסופקת שמא היא מקודשת ולהשליכה. דהא הר"ן ז"ל כתב באמרה היא דשתיקתו לאו כהודאה דאין הוא נאסר ולא איכפת לי' משא"כ איהי דנאסרת בקדושין שתיקתה הודאה וראיה ע"ש. א"כ שייך שפיר אנן דלא שמיע לן ואין מי שמפקפק בדבר שיהיה קדושין שפיר א"צ לחוש דאין הוכחה מדלא שדיתינהו דמסופקת שמא תתחייב. וכיון דידוע דאין חשש קדושין א"צ להשליכה כנ"ל משא"כ אתון דשמיע לכו הא דר"ה דיש מי שחושש לקדושין שוב באמת הוכחה דהוי לה למישדינהו משום חשש קדושין יותר מחשש חיוב אחריות וממילא מה"ט חושו לה והיה בזה חומרא. עכשיו שיש מחלוקת הפוסקים שפיר הוי חשש קדושין י"ל לכ"ע מדלא שדיתינהו ולא מהני אטו נשי דינא גמירי. דגם זה אינו פשוט שלא תהיה מקודשת. ואז אפשר שהיה ידוע. מ"מ אין נראה לחדש פירושים מדעתינו נגד הראשונים ז"ל אף להחמיר מ"מ קשה להקל מאוד נגד פוסקים הנ"ל. וגם מהרמ"א סי' כ"ח ס' ה' שהעתיק תשו' מהרמ"פ על אשה שחטפה מעות ואמר אח"כ כו' ושתקה דא"מ משום שתיקה דלא"מ כו' ע"ש. ולא העתיק תחילת התשובה דרבותא יותר שלא בתורת גזל נראה דאינו פוסק כדבריו רק בבא לידה בתורת גזל דחייבת באחריות כמבואר שם במהרמ"פ. ולא בסתם בא לידה שלא בתורת פקדון כנ"ל: גם אין לומר שיהיה חשוב כאן כשאלה לראות דפ' השואל אף דשם לראות עשיר מ"מ גם שואל חפץ להשתעשע בו ג"כ בכלל בעי' הנ"ל אי חשיב שואל להתחייב באונסין. וממילא יהי' דינו כמו בא לידה בתורת פקדון. ז"א דלשונה אינה מורה כן. ששאל מקודם להנערה אם הוא טוב כו' ואמרו דעתם ואח"כ בקשה להראות לה ג"כ שתראה אם הוא טוב אין זה לצרכה רק לצרכו שתגיד לו אם הוא טוב. והי' לה למישדינהו דלא קיבלה שמירה. וכיון שהנער לא נסתלק והי' שם הוי מצית למישדה: ומ"מ אפשר לומר דחייבת באחריות כפקדון כיון שקיבלתו בידה לראות. ואף דרמב"ן ז"ל כ' דאמר תפוס לי כלי זה וכיוצא בו פטור שאין שומר מתחייב עד שיאמר שמור לי כו' ע"ש. מ"מ הא קיי"ל הנח לפני הוי ש"ח. ומכש"כ כשהגביהו בידו הוי כקיבל שמירה כמשכו סתם דאפילו כנוס לבית חשיב קיבל ע"ש חו"מ סי' רצ"א. ומראה דינר לשולחני אם טוב הוא כו' משמע דחשיב השולחני שומר עכ"פ ע"ש. ואף דבאומן העושה מלאכה אצל בעה"ב מספקא ליה ע"ש היינו כשהחפץ בביתו. אבל זה לראות אם הוא טוב שהמלאכה נעשית בידו. וידו חשוב רשותו בכל מקום והוי כעושה בביתו ועכ"פ ש"ח הוי כפקדון. מ"מ סתימת לשון הפוסקים כל שלא קיבלתו בתורת פקדון משמע קצת דכל שלא פירש לפקדון לא מהני ואינו מוכרח די"ל בסתם ואף אי אינו מתנה מ"מ גם קבלת שמירה ליכא גם לכאורה למ"ש הח''ל בתשו' סי' קט"ו נלע"ד דבנ"ד כ"ע מודו דמקודשת דא"ל סברה אי שדינא כו' דהא חזינן דבתחילה לא קפדה שהרי השליכתם כו' וכהא דכ' ל"א ולא תתמה כו' דלקמא איבעי לה למעבד כו' ע"ש. וגם כאן כיון דלבסוף אף שלא רצה לקבל הניחתו השולחן. א"כ כיון דהא דהוכיח סופו על תחילתו ספיקא בגמ' פ"ק דגיטין וחולין. א"כ חזינן דלא קפדה דתתחייב כנ"ל והיה לה להניח מקודם על השולחן כשאמר לה האמ"ל. אך י"ל כיון שכבר ניסתה אותה אח"כ בקרקע ואמרה שאינו טוב. כלה הזמן שקבלה שמירתו וכדין מצית אח"כ למישדינה משא"כ קודם: ומצד מה שאומרת שלא הבינה שכ' הב"ש סי' כ"ז ס"ק ה' דאפילו אמר האמ"ל שייך לאו כל נשי מבינים לה"ק וכ' דהכל לפי הענין אם ידוע דאשה זו מבינה ע"ש. ונראה בנערה כזו בת י"ג שנים וכפי הנראה לדיינים שבאמת לא הבינה כלל. ועכ"פ ספיקא הוי והוי ס"ס גמורה דלכל המחמירים הא דחשו לה אינו אלא ספק ונראה ודאי דלכ"ע דרבנן אף להחולקין על הר"ן בנתנה כו' דאמר ספיקא וחיישינן מדרבנן דכל ס' קדושין מה"ת אוקמי' אחזקת פנויה. טעמא דידהו משום דאיתרע או דס' דדינא לא מהני חזקה ע"ש במהרי"ט. אבל בהא דשתיקה לאמ"מ י"ל דלא מיקרי איתרע כלל להפוסקים דמפרשים פ"ק דחולין סכין כו' בהמה לא איתרעי דלא נולד בגוף הדבר שדנין עלי' ריעותא. וכן כאן אי שתיקה אינו כריצוי לא נולד בה שום ריעותא וס' דדינא הוא רק ספק אם נתרצית גם לר"ה בריה דר"י. ואינו מגרע מה שאנו מסופקין אם חוששין כלל אבל עכ"פ יותר מספק אינו גם לר"ה. ושייך לאוקמי אחזקה גם לר"ה ורק מדרבנן הס' שמא נתרצית והוי ריעותא או לא וספיקא דדינא גם ע"ז אי כהרמב"ם כמ"ש רמ"פ וממילא כשיש ס' אם הבינה היו ס"ס גמורה כנ"ל: ועוד אפשר דנאמנת לגמרי דהא ע"א נאמן באיסורין בלא איתחזיק ולרוב הפוסקים אף בדשב"ע למאי דילפינן מוספרה לה דנדה דשב"ע כמ"ש תוס' ומשום דלא איתחזיק מהימנא דנגד הספירה אינו בידה כמ"ש תוס' ריש גיטין. א"כ לכאורה למה א"נ בהני לישנא דוודאי קדושין דבזה לא שייך דברים שבלב כו' ואף דרוב מבינים הא ע"א נאמן גם נגד רוב. וע"כ דזה חשיב איתחזיק כמ"ש ט"ז לענין מטבע מזוייפת כיון שהוחזק מתחילה אצלינו בסתם דהיה פרעון חשיב שרוצה עתה להוציא מחזקה. וכן בכל חזקה דמכח רובא חשוב איתחזיק. וכן בלשונות דסתמא מבינה מכח רוב א"כ קודם שאמרה שאינה מבינה הוחזקה למקודשת מטעם רוב. שוב אינה נאמנת להוציא מחזקה ככל איתחזיק בדבר שב"ע דלכ"ע לא מהימן ע"א כנ"ל: וא"כ בהנ"ל דמעולם לא הוחזקה רק לקידושי ספק אי נתרצית כנ"ל שוב י"ל דנאמנת לגמרי שלא הבינה דאף דלענין זה איתחזיק מטעם רוב שמבינה מ"מ לא"א לא איתחזיק רק משום ספק. וכהאי דפ"ק דפסחים ט' דפריך דאין ס' מוציא מידי ודאי ובחבר כו' למה בחזקת מתוקנים הא ודאי טבל כו'. ומשני דספק וספק הוא דילמא כדר"א דהכניסה כו'. ונראה משם דאין זה מטעם ס"ס רק דלא חשוב הוחזק כיון דרק ספק טבל הוחזק שפיר ספק זה דתיקנו מוציא מיד ספק. כן לענין ע"א דא"נ באיתחזיק היינו בהוחזק לוודאי כנ"ל. משא"כ בספק אף שאינו במה שמעיד הע"א מ"מ לא מיקרי איתחזיק כנ"ל. ומ"מ מיראי הוראה אני בענין חמור כזה. עכ"ז מאחר שהוא במקום עיגון גדול לדברי השואל שהב"ח הלך לו אם יסכים גדול הדור מפורסם להתירה ואראה דבריו אקוה שאהי' ג"כ סניף להתירה וכל שלא אראה דעת איזה גדול בזה איני מתיר כלל דנאמנות ע"א אף להפו' דבלא איתחזיק נאמן י"ל דבע"ד אינו נאמן ודוקא נדה דיש