חדושי הרי"ם קל

שדינא כו' מיחייבנא כו' ולכך לא מהני אפילו שדיך. אבל הכא דאיכא תרתי שבתורת קדושין כו' והוי כשדיך ואי לא ניחא לה תשדינהו דא"ח באחריות שפיר חיישינן דניחא לה ואין שום הוכחה שיסבור ר"ה בלא שדיך שיהיה סגי בהך א"ל ניחא לה תישדינהו כנ"ל. ומהרי"ט ז"ל שלא הביא רק דברי רש"ך שלא הזכיר שדיך רק מה דגלי' דעתא עכשיו לקבל לשם קדושין. וע"ז כתב מהרי"ט שפיר דלא שייך בברייתא דכנסי פקדון כנ"ל שנאמר סתמא בגילוי דעתה אבל למ"ש מהרמ"פ שפיר סתמא בשדיך דרב מנגיד אמאן דמקדש בלא שידוכין. וזה א"א להכחיש החילוק בין שדיך ללא שדיך דמפורש בגמ' לענין הקבלה בגזל בלא אמרה אין דג"כ רק מצד שהקבלה מורה על ריצוי ובגזל דידה אינה מורה דדידי שקלי. ואעפ"כ בשדיך מורה יותר על ריצוי לקידושין ואחילתה מלתלות בדידי שקלי. כמבואר בג' וממילא גם בשתיקה לאחר מתן מעות דיש לתלות בב' דברים או דלא איכפת להו למשדינהו או דניחא לה ודאי דיש לחלק בין שדיך דמורה יותר על רצוי לקדושין מדלא שדיתינהו משא"כ בלא שדיך תלינן יותר דלא איכפת לה. והסברא שכ' לחלק דאין לך גליא דעתא יותר מזו כו' אינו מובן כלל דהא ע"ז אנו דנין ומסופקין אי חשיב גילוי דעת או לא ושפיר תלי' אי חזינן מעיקרא דנתרצית או לא. וע"כ כוונת מהרי"ט דר"ה בריה דר"י סובר שאין זה ספק רק מדלא שדיתינהו הוי ודאי גילוי דעת שמרוצית ולכך אף בלא שדיך מהני אבל תמוה כיון דרבא סבר גם בגילוי דעת ושדיך ואינו חייבת באחריות ג"כ אין הוכחה כלל לאמ"מ מהריצוי למה נפליג מחלקותם מהיפוך להיפוך דר"ה פליג אף בלא גילוי דעת ולטעמיה אזיל מהרי"ט דלא הזכיר ר"ה החילוק לכך ע"כ ס"ל כנ"ל. אבל למאי שפי' הם בדברי ר"ה אין שום הוכחה. ועוד אפילו יהבנא למהרי"ט ז"ל שר"ה סובר כן דחשיב ודאי גילוי דעת. מ"מ אחר דפריך ר' אחא אטו כו' דינא גמירי ושייך גם בזה טעם דלא שדיתינהו ושלחוה לרבינא ואמר חושו לה דע"כ גם להמחמירין רק ספיקא הוי. א"כ מנ"ל דאמר חושו לה אף בלא שדיך ולא גלי' דעתה רק כיון דיש לתלות דסברה שתתחייב שוב לא עדיף מגזל דידה וקבלה דדוקא בשדיך תולין שמורה על ריצוי משא"כ לא שדיך כנ"ל. דהא שלחו ליה כה"ג מאי והיינו וכהך דציפתא ועלה אמר חושו לה א"כ אין הוכחה רק על כעין עובדא הנ"ל: ואף אם זה עצמו לס"ס כיון דלדברי רבינא רק חושו לה מספק. ואנו מסופקין אם הלכה כדברי הרמב"ם והרשב"א ורמב"ן דוודאי אינה מקודשת או כרי"ף ורא"ש דספק הוי ע"ש א"כ אף אי לא נאמר כנ"ל. עכ"פ כיון שיש עוד ספק שמא בלא שדיך לא מהני י"ל ודאי כנ"ל. דמטעם זה עצמו כתב רמ"פ דאפשר שכ"ע יודו בזה. ומה' ומה''ט ראוי לסמוך להתיר כנ''ל ועוד דהא נראה דאחר דחזינן דע''כ בקבלה בגזל דידה מורה יותר על ריצוי משתיקה לאמ"מ. דהא בגזל דידה בשדיך לכ"ע מקודשת והוא ודאי אף די"ל דידי שקלי. ובשתיקה לאמ"מ לרבא א"מ כלל ולהמחמירים ג"כ רק ספק וחשש כנ"ל. ואף שדיך כמבואר בכל הפוסקים בפקדון שתיקה לאמ"מ שלא חילקו בין שדיך או לא. וכ"כ ב"ש סי' כ"ח ס"ק י"ג וא"כ בלא שדיך דגם בקבלה בגזל דידה דאינה מקודשת כלל דתולין בדידי שקלי כנ"ל. מכש"כ דבשתיקה לאחר מ"מ שאינו מועיל כלום בלא שדיך דאין תולין יותר ריצוי אף דשייך תשדינהו. דמ"מ זה משוי רק ספק והוי הוכחה גרועה יותר מהקבלה דגזל דידה דהוי ודאי בשדיך. וא"כ כ"ש דלא שדיך לא מהני כלל אף להיות ספק וזה לע"ד הוכחה ברורה. דאין שום טעם לומר דבשדיך עדיף קבלה בגזל משתיקה אמ"מ ובלא שדיך להיפך. מ"מ יש לדחות דכיון דמספקא לרבינא י"ל דהספק שמא עדיף מקבלה דגזל דידה דהוי לה למשדי' ואף לא שדיך מהני. או גרוע אי ל"ד גמירי ואף שדיך לא מהני. ועוד דריטב"א בשם תוס' כתב דאפילו בפקדון דוקא בלא שדיך מהא דהתקדשי בפקדון אם נשתייר ש"פ כו' וניהו שסתמו הפוסקים ולא הביאו דעת תוס' הנ"ל בפקדון. והר"ן כ' בפירוש אף שדיך מ"מ הה"מ הביא זה ויש אומרים אפילו שדיך ע"ש. ע"ש שבאמת לגי' הרא"ש אמרה ליה והא לית ביה ש"פ אין לדמותו לשדיך דאדרבה נראה שלא רצתה להתקדש משום שהוא פחות מש"פ ומה"ט ס"ל דא"מ מדשמואל וגם מהרמ"פ כ' דלא מיקרי שדיך ממש ובגזל דידה בעינן שדיך ממש. וע"כ לחלק כנ"ל: ואין להוכיח ממה שפסק בש"ע עיקר כהרמ"ה בזרק לה אי לא גלי דעתה מעיקרה אינה מקודשת בשתיקה א"כ ע"כ סוברים בלא גלי דעתה דלא אמרינן תישדינהו כנ"ל דאין ראיה דהב"ש באמת כ' כן אבל הח"מ והב"ח חולקים. וגם דמשמע כהב"ש. ג"כ אין ראיה דשם כשזרק לה אין שום מעשה ממנה המורה על ריצוי ושפיר לא איכפת לה במעשה שלו דכה"ג אמרינן ריש ב"מ דף ו' בתקפה כו' דבעי הקדישה אי כיון דאמירה לגבוה כמסירה כו' מהני א"ד איש כי יקדיש כו' ע"ש. ולכאורה תמוה דהספק אי אודויי אודי ע"י שתיקתו לא שייך דאינו ברשותו כמ"ש תוס'. רק הספק אי חשיב הודאה א"כ העיקר חסר ולמה ליה הא דכי יקדיש כו'. אולם לע"ד הפירוש דהחילוק הוא דשם שתקפה עכ"פ המעשה בשלו הוי לי' לצווח. משא"כ הכא בהקדיש הס' אי משום דכמסירה ג"כ היה לו לצווח או דכיון. דדבר שאינו ברשותו לא מצי מקדיש ורק ע"י ההודאה יהיה חשוב ברשותו א"כ כל כמה דלא חשיב הודאה הוי רק דיבור דמצד עצמו אינו מועיל ההקדש. א"כ שוב אין השתיקה כלל הודאה דלא איבעי ליה למצווח. דלא איכפת ליה כיון שבלא הודאתו עדיין אין מעשה כלל. וכן כאן בזרק לה שאין שום מעשה מצידה לא איכפת לה ולא מהני הראיה מדלא שדיתינהו דאינה מחזקת כלל בשלו רק כמו שהי' מונח ע"י זריקה שלו. משא"כ בשתיקה לאמ"מ דמה שמחזקת עדיין בשלו חשוב מעשה כמ"ש מהרי"ט ז"ל דאחר שאמר הרי את מקודשת לא היה לה להחזיק בשלו וחשיב מעשה מה שעדיין מחזקת בשלו ואפשר גם הרמ"ה מודה ואין ראיה ממה שהכריע בש"ע כרמ"ה כנ"ל. והא כיוצא בו מכות כ"א ע"ב ורמב"ם כלאים בלבוש כלאים והתרו בו ואינו פושט הוי לאו שיש בו מעשה דלוקין על כל התראה והתראה ע"ש דחשיב מעשה מה שאינו פושט. ושבועות י"ז כ' תוס' החילוק כו' כיון דע"י מעשה שעשה בתחילה שלבש אף דאז חשיב אח"כ מעשה מה שאינו פושט. משא"כ כשלא היה מעשה בתחילה ע"ש. כן יש לחלק בזרק לה דלא עשתה שום מעשה. ובין כשקיבלה. חשיב אח"כ מעשה מה שמחזקת החפץ ולא החזירתו כנ"ל: גם דמ"ש הב"י דמנשון הרי"ף ורא"ש מבואר ג"כ דדוקא בקיבלה מתחילה לשם קדושין ע"ש תמוה ניהו דברי"ף משמע כנ"ל דנקיט לשון הגמרא אבל הרא"ש ז"ל כתב להדיא בסוף הסוגיא כללא דמילתא כו' וה"מ שבא לידה בתורת פקדון אבל אם לא באו לידה בתורת פקדון מקודשת מספק ע''ש מבואר להדיא כמהרי"ט. ומהרמ"פ דייק מהטור מבואר להיפוך. וכן בר' ירוחם מבואר ג"כ כלשון הרא''ש ז"ל וכ' להדיא דרק בפקדון משום חיוב אחריות משא"כ שלא בתורת פקדון ע"ש וכן נראה מדברי ריב"ש סי' ק"ע דלא חילק כלל לדעת הרי"ף אם גלי מעיקרא או לא ומבואר כמהרי"ט ז"ל וכן בעצמות יוסף פ"ק דקדושין הביא דע' ב"י בתשובה הנ"ל וחולק עלי' גם מהרש"ק בתשו' אמונת שמואל דחה דברי