חדושי הרי"ם קכט

את בתי וא"י למי ובא א' ואמר אני קדשתי' שכ' הר"ן דלא הוי נגד חזקה והא הוי נגד רוב. אך בנאמנות ע"א כ' הרשב"א ורמב"ן יבמות פ' האשה דיותר נאמן נגד רוב מנגד חזקה ע"ש. וכן לא מחלק בש"ס בין אמר לב' גזלתי. ובין גזל א' מחמשה ע"ש ב"מ פ' המפקיד דלא אמרינן דשם יש רוב בכל א' שאינו שלו וכן א' מבנותיך בקדושין. ובעגונה הכרה על מת א' שזה בעלה של אשה זו דהי' נקרא ג"כ נגד הרוב לסברת הפ"י דנימא דהמת מהרוב עולם שאינם בעלה. וכן ב"ב פ' י"נ גבי זה אחי א"נ דבעי למידק דברי ושמא לאו ברי עדיף כו' ודלמא משום דהוי נגד הרוב שאינם אחי' וכמ"ש הפ"י באבידה דלאו ברי עדיף מה"ט וע"כ דאין חילוק. והרשב"א ז"ל יבמות פ' האשה כ' ג"כ דע"א ודאי נאמן כשיש טריפות וכשרות ומעיד שזה כשרה כו' ודאי דגם ברוב איסור נאמן ע"א שזה ההיתר נגד הרוב אף דרוב עדיף מחזקה ובאיתחזיק לא' מהימן כו'. ולע"ד נראה הטעם דהא קבוע כמחצה על מחצה ובכל ביטול ברוב הוי קבוע שיש א' היתר או איסור רק כמ"ש תוס' ור"ן פ' גיד הנשה דכשאינו ניכר לא שייך קבוע ע"ש וא"כ העד שמעיד שניכר לו שזה ההיתר אינו מעיד כלל נגד הרוב דכיון שניכר לו ממילא הוי קבוע דהוי כמחצה ואין כאן רוב כלל נגדו. ודוקא נגד חזקה דאף לדברי העד מעיד נגד החזקה שהי' מוחזק מקודם. משא"כ ברוב כנ"ל לברר שגם קודם יש א' בודאי רק כשאינו ניכר לא היה חשיב קבוע אבל לדברי העד אין כאן רוב כלל כנ"ל. וממילא גם באבידה שא' אבד עכ"פ והוי קבוע. וכן בהכרה של המת שא' יש שהוא בעלה וסמכינן ע"י הכרה שזה הוא ושוב הוי קבוע ואינו נגד הרוב. דהא הר"ן ז"ל כ' עיקר הטעם באינו ניכר דלא הוי קבוע דכיון דבטל וכמאן דליתא שוב אין כאן קבוע ודוקא בניכר דלא בטיל ע"ש פ' ג"ה ולכך בעלי חיים דלא בטלי חשיב קבוע אף שאינו ניכר כדאמר בזבחים פ' כל"ה ע"ש. וא"כ העד המעיד בהיתר המעורב ברוב איסור או להיפוך שזה הוא ההיתר א"כ לא בטיל שניכר ושוב הוי קבוע דהא לענין זה שלא בטל מהני עדותו שניכר ודאי צריך להסיר האיסור על פיו שזה אינו נגד הרוב דהא אומר שלא בטל ואינו נגד הרוב וממילא הוי קבוע וכן בהיתר כנ"ל. וכן באבידה סימנין דמהני לברר שזה הוא בעל האבידה ואינו נגד הרוב דכשניכר אין כאן רוב. הלכות קידושין סימן יח השאלה לא מצאתי הנה דעת מהרמ"פ בתשו' סי' כ"ד דגם הרי"ף שהחמיר בשתיקה לאמ"מ בלא אתי' לידה בתורת פקדון דוקא בהי' ביניהם שידוכין כעין ציפתא (קידושין דף י"ב ע"ב) שקיבלה לקידושין. דתרתי בעינן שדיך וגם מדלא השליכה וכדמחלק בגזל דידה ע"ש (דף י"ג). ודייק ג"כ מלשון הטור שכ' בד"א בתורת פקדון אבל בא לידה בתורת קידושין כגון שאמר לה התקדשי לי בחפץ זה וא"ל הרי אינו ש"פ כו' הוי ס"ק ומדלא קיצר ואמר אבל בא לידה שלא בתורת פקדון שאינה חייבת בשמירה מוכח דדוקא כשגם בתחלה דיבר עמה כל שהוא כמו שדיך אבל אי לא שדיך לא. והגם שהי' אפשר לו לומר דוקא שדיך בא להורות שא"צ שידוכין ממש רק דברים אלו שהשיבה והלא אין בה ש"פ יספיקו עכ"ל ומ"מ כ' מהרמ"פ הנ"ל רק בדרך אפשר דכ"ע מודים ע"ש: וגם מהרש"ך הובא בתשו' מהרי"ט סי' קל"ח כ' ג"כ כנ"ל דדוקא בציפתא דנתרצית ויודעין דניחא לה ל"ח שנשתנה רצונה וא"א דהדרא בה לישדינהו משא"כ כשלא הי' גילוי דעת מעיקרא כו' אפילו הרי"ף ורא"ש יודו בזה ע"ש ומהרי"ט ז"ל כ' עליו מאן דילדא אימי' כו' אע"ג דא"ל פירכא דא"כ מאי מייתי רבא ראי' דשתיקה לאמ"מ לאו כלום מפקדון כו' מי דמי הכא גליא דעתה מעיקרא דנתרצית להתקדש משא"כ בפיקדון. ועוד ר"ה ברי' דר"י אמאי לא מפליג בהכי אפילו תימא דליכא טעמא דתישדינהו ואיתא לפירכא דר"א דאטו כולהו נשי דינא גמירי אלמא משמע דאי שייך גבי פקדון טעמא דתישדינהו הוי חיישינן לה אע"ג דלא גלי דעתה כו' וכ"ת אתלמודא גופא קשה אמאי לא מחלק בכך כו' ליתא דאין לחלק בכך דכי חיישינן הכא לאו משום דשתקה ולא מחתה הוא דהא ודאי דשתיקה לאו כהודאה כדמוכח בכולא תלמודא כו' אבל אהא הוא דפקדון דא"א דלא ניחא לה אין לה לעכב ממון שלו ת"י בהעביר ע"ד בעלים והו"ל למשדינהו והוא יעשה בשלו מה שירצה ואהא לא מהני לן מה שלא גילתה דעתה מעיקרא דניחא לה לקדושי. דאין לך גלוי דעת גדולה מזו לעכב הממון בידה ע"כ לחלק כדמחלק ר"ה דלא אפשר למשדינהו דסברה כו'. וכ' עוד ראי' מהרא"ש שסיים אבל אם בא לידה שלא בתורת פקדון ע"ש. וכן סי' מ' ח"ג כ' שאין הדבר יוצא מידי ספק כו' להרי"ף ורא"ש וכבוד הח' במקומו שאין לחלק בין באו לידה בתורת קדושין כהאי דציפתא ובין באו לידה סתם כו' וסי' מ"ג כ' ג"כ מחמת ראי' הנ"ל מדרבא ע"ש: והנה גם מרן הב"י כ' בתשו' בדיני קדושין סי' ב' ועוד יש לבטלם כו' דשתיקה לאמ"מ לאו כלום כו' ואע"פ שהרי"ף והרא"ש כ' כו' ה"מ בהאי דציפתא דמעיקרא קבלה לשם קדושין אבל היכא דלא קיבלה מעיקרא לשם קדושין כמו בנ"ד גם להרי"ף והרא"ש אינה מקודשת דהא האי דציפתא כו' קשו בה כו' הכא בתורת קדושין כו'. הא קמן דלא קאמר ר"ה כו' אלא משום דמעיקרא בתורת קדושין וכן מבואר בדברי הרי"ף ורא"ש עצמם נמצא דבנ"ד לד"ה שתיקה דלאחר מ"מ לאו כלום הוא עכ"ל. ומהרי"ט ז"ל ודאי שלא ראה דבריו וראיותיו אינם מוכרחים כלל דמבואר בהר"מ פאדווי וב"י דמפרשים כן פירכא דר"ה ברי' דר"י רק משום דהכא בתורת קדושין כו'. אז מהני הסברא דאי לא ניחא לה תישדינהו כשאין חייבת באחריות א"כ מה זה שמקשה מהרי"ט מרבא הא ודאי דלא ס"ל החילוק דרב הונא שמקשה עליו. גם מ"ש דר"ה ברי' דר"י אמאי לא מפליג בהכי כו'. הא הם מפרשים דבריו כן. ובאמת משמע כן דלמה לי' מה דאמר הכא בתורת קידושין ואי איתא. ובגמ' כ' בוי"ו ואי איתא כו' דמשמע דתרתי בעי כפי' מהרמ"פ. ובל"ז לא קשה כלל קושית מהרי"ט. דודאי כיון דסתמא קתני מיירי בין שדיך בין לא שדיך דהא ברייתא דקדשה בגזל דידה תני סתם מקודשת ומוקי לה בשדיך. ואידך ברייתא דכנסי מתוך הקושיא דסתרי אהדדי מוקי לה ר"נ בלא שדיך. אבל ברייתא דכנסי בפקדון דתני סתמא מיירי ודאי בכל גווני אף בשדיך וא"כ דייק רבא שפיר דלא אמרה הן רק שתקה אף בדשדיך לא מהני וממילא גם בציפתא כן. ולכך הוצרך ר"ה ברי' דר"י בפירכא למינקט תרווייהו מי דמי התם בפקדון סברה אי