חדושי הרי"ם קכח

בנוכרת בש"ס דאשה שנתארמלה חשיב לי' ברי וברי לפי שטוענין כנ"ל וא"כ נגד האחרים שמסופקין שמא אינו של זה רק של אחר אנו טוענין בשבילו שמא גם אחר היה טוען ברי שהוא שלו ואיך יגבה זה בברי שלו הא הוי שלא בפניהם נגד האחרים וטוענין הב"ד וחשיב ג"כ ברי כנ"ל ושפיר אין מחזירין אבידה כנ"ל: אך י"ל דמ"מ קשה למ"ש הפוסקים וקי"ל בש"ע דאין טוענין בשביל היתומים רק להחזיק כשבאין להוציא מהם אבל לא כשאין מוחזקין ע"ש סי' קל"ג ס"ה. וא"כ עדיין קשה בכבידה דאותן האחרים הא אין מוחזקין כנ"ל ואין טוענין בשבילם והוי שפיר ברי ושמא ונחזור לזה הטוען ברי כנ"ל: אמנם למ"ש א"כ שפיר לענין זה מהני מה שתופס המוצא בשביל כולם שנקראין מוחזקין וחשיב להוציא ושפיר טוענין בשבילם והוי ברי וברי כנ"ל. דבזה לא שייך כמ"ש שיהי' נקרא חב לאחרים ולא יועיל תפיסתו בשבילם דז"א דכאן שאין לו ראי' כלל שהוא שלו רק מצד ברי. וכיון שיהיה מועיל תפיסתו בשביל האחרים טוענין הב"ד והוי גם טענתם ברי ואין לו שוב שום ראי' שהוא שלו לא מיקרי כלל חב לאחרים דהא לא יהי' ראי' כלל ששלו ומה בכך שחב לו כשאינו שלו אם לא יזכה בשבילם יהי' חב להם כמו שעכשיו חב לו כיון שאחר התפיסה אין לו ראי' כלל למפרע שוב מהני תפיסתו בשבילם ולא הוי כלל ברי ושמא ואין מחזירין כנ"ל: אך באמת בלא זה לא קשה קושית הפ"י דהא הוי זה כמו באומר לשנים גזלתי שכ' תוס' דף ל"ז דלא שייך ברי ושמא ברי עדיף שזה ידוע שאינו חייב בבירור רק לא' וע"ז טוען ברי. ואף דשם תובעין שניהם מ"מ הא אינו מובן לכאורה דבריהם מה לו לא' לטענת חבירו הא כל א' תובעו גזלתני והוא אומר א"י. ואף שאומר א"י אם לך או לפלוני מה לו לזה הא מ"מ נגדו אומר א"י אם גזלתיך או לא וכיון דברי עדיף למה לא יהי' חייב לשלם לו. וכשתובעין שניהם בב"א הי' אפשר הטעם דדמי לשני שבילין כו' דבב"א כיון שודאי א' שלא כדין א"א לפסוק ששניהם טהורין. וכן בהנ"ל דא' ודאי יגבה שלא כדין. אך בזא"ז לא שייך כלל וכשכל א' תובעו בפ"ע יהי' חייב לשלם לו. וגם בב"א לא שייך כלל. דהא אמר בשבועות פרק כל הנשבעין ב' מלוין ולוה א' ושני שטרות כו' אף דא' פסול ואינו ראוי לגבות ע"ש: אמנם נראה הטעם פשוט דהא דברי ושמא ברי עדיף הוא כמו לדידן דחייב לצאת י"ש דשמא גוזל את זה ואף שהוא ספק שמא הממון שלו מ"מ מחויב הוא לוותר ולמחול ס' ממון שלו כדי לקיים השבה מספק והיינו טעמא דמ"ד ברי עדיף לגמרי ג"כ כנ"ל שהב"ד מחייבין אותו לקיים מספק חיוב השבה כנ"ל כיון שבעצמו מסופק כנ"ל. וא"כ זה שפיר במסופק אם חייב כנ"ל. אבל בגזל דקי"ל גם באיסורי הנאה שאין הנגזל יכול להנות כלל אומר הרי שלך לפניך ומקיים השבה. וכן מבואר ב"ק פ' הגוזל וכאן ב"מ פ"ה דלר"ט במה שמניח גזילה ביניהם ומסתלק מקיים השבה למי שהוא שלו דהא מנח קמי' בב"ד ואף שאין הב"ד מניחין אותו ניטלו מספק שמא הוא של האחר מ"מ לא גרע מאיסורי הנאה דמ"מ מהני הרי שלך לפניך שהיזק שאינו ניכר הוא במונח קמי' כנ"ל. וכן ממש בהנ"ל ולגבי הגזלן חשיב השבה ונפטר בכך כנ''ל וממילא לא שייך ברי עדיף אף כשהא' לבד תובעו. דהא זה טוען ברי שלא גזל רק מא' וא"י מי משניהם אם לזה או לאחר וא"כ לר"ט דהוי השבה ממילא טוען ט"ז עצמו ברי שבמה שיניח ביד ב"ד הגזילה מקיים השבה בודאי אף שלא יוכל ליטלו זה התובע מחמת ספק של האחר מ"מ הוא קיים השבה ואין עליו חיוב יותר. ואין כאן שמא כלל. דוקא בשמא אם חייב אם לא ישלם מסופק בעצמו אם לב (שו"ת) מקיים השבה וחייב מספק דברי עדיף. משא"כ בהנ"ל אינו מסופק אם חייב עוד שע"ז טוען ברי דבמה שמניח הגזילה מקיים השבה ואין עליו חיוב יותר כנ"ל ולא שייך כלל לברי עדיף. וכן להיפוך לר"ע דלא מקיים השבה כשא"י ליטלו שוב אף אי לאו ברי עדיף היינו דהוי ספק אם חייב ואין יכולין לחייבו מספק. משא"כ בהנ"ל דודאי אינו מקיים השבה למי שודאי מחויב דהא לא' ודאי חייב ואינו משיב לו ולכך חייב לשלם לשניהם כדי שיקיים השבה לזה שהוא שלו כנ"ל ולכך לא שייך לפלוגתא דברי ושמא כנ"ל. וזה ברור בפי' דברי תוס' שם. וממילא באבידה זה המוצא אינו מחויב בהשבה רק לא' שהוא שלו. וגם ר"ע מודה בהא אף שיטענו שניהם ברי כל א' שאבידה שלו ואפילו סימנים וסימנים מ"מ מודה דיניח וא"צ לשלם לכל א' כמו באמר לב' גזלתי כנ"ל. והטעם פשוט דבגזילה דחייב הגזלן באונסין א"כ מה שתוקף האחר בו שלא כדין וטוען שאותו גזל הוי כגזלן שגזל ממנו החפץ מהגזלן זה דהי' חייב לשלם להנגזל. וא"כ גם בזה ניהו דהוא אונס מה שאינו משיב לזה שהוא שלו מ"מ חייב לשלם לזה שהוא שלו כיון דבמה שמניח לא מקיים השבה כנ"ל וממילא צריך לשלם לשניהם כנ"ל. ואפילו בפקדון א' מכם הפקיד כו' דאינו חייב באונסין מ"מ כיון דהוי לי' למידק וע"י פשיעותא ששכח מי הפקיד אין זה יכול ליקח פקדון שלו חייב בפשיעה וכמו לא ידענא היכא אותבינהו דהוי פשיעה ושפיר מחויב לשלם הפקדון לבעל הפקדון וממילא חייב לשניהם וזה הוא החילוק בין כרך אחד דאמר בש"ס שם ע"ש: אבל באבידה דאין כאן פשיעה כלל במה שא"י אינו חייב כלל רק לא' דמה לו מה שאין בעל האבידה יכול ליקח אותו בשביל האחר דטוען שלו הוא מ"מ הא מקיים השבה במה שמניח ביניהם ולכך לכ"ע הדין יניח כנ"ל. וא"כ ממילא לא שייך כלל ברי ושמא ברי עדיף. דהוא בודאי אינו חייב לו והחפץ מונח בידו דמי שיברר שהוא שלו יקחנו וכמו אם מונח ביד ב"ד שאינו מועיל ברי שלו דאין כאן שמא חייב כלל דאין שום אדם חייב רק שא"י ליטלו כל שאינו מברר שהוא שלו והברי שלו אינו בירור. ולא שייך שיתן לו האבידה מטעם שאין אחר עומד כנגדו לטעון ברי ויהי' נקרא ברי ושמא לגבי האחרים שמסופקין עליהם שמא שלהם ויהי' ברי עדיף דז"א דלא מיקרי שמא כלל מי שאינו לפנינו הא ע"ז מסופקין שיבא אחר לברר שהוא שלו או עכ"פ יהי' טוען ברי כנ"ל. ועוד דבשלמא ע"ז האדם שהוא שלו שייך ברי עדיף ואף שהוא מסופק שלו מ"מ מחמת הספק שמא עושה איסור ואינו משלם למי שחייב מחויב למחול ולוותר ס' ממון שלו שהוא בידו למחול וליתן ממון שלו מספק כדי שלא יגזול מספק כנ"ל. משא"כ ממון של אחרים שאין בידו למחול איך נימא מחמת שמסופק שמא של אחרים הוא יתן לו האבידה הא כמו שמסופק שמא שלו ואינו מקיים השבה כן מסופק שמא של אחרים ואינו מקיים השבה במה שיתן לזה ואיך יהי' שייך ברי ושמא ברי עדיף. ואם יתן לזה לא ישלם להאחר דאין עליו חיוב יותר רק להשיב לא' דהא בהשבת אבידה קי"ל דשלו קודמת ואם יפסיד אינו מחויב כלל בהשבה וממילא אין עליו חיוב כלל ליתן לזה ואין לו שייכות כלל לברי ושמא ולא קשה כלל וזה ברור בעזה"י: ובל"ז הא כ' עד דרוש אחיך כו' דיליף שידרוש אותו אם הוא רמאי וא"כ בפירוש אמרה תורה שלא להאמינו בברי שלו לבד ומה קושיא. קשה דלגמור מזה דלאו ברי עדיף בכל מקום וט"ז י"ל שפיר כנ"ל. והפ"י תירץ דהוא נגד רוב דיש רוב העולם דנימא דהאבידה הוא מרוב העולם ולא מזה הטוען ברי ע"ש ואי הוי אמרינן כסברתו א"כ הי' מוכח דסימנין מהני נגד רוב וכ"ש נגד חזקה. אך תמוה דמשמע בכמה דוכתי דלא חשיב זה רוב גבי קדשתי רק דהי ק אש