חדושי הרי"ם קטז

לוקח אוכף ישן שלא נעשה לחמורו במדתו ע"ש. ואם כן למסקנא אדרבה קשה למה לי' חמור לסי' אוכף הא כיון דאוכף לא שאילי וגם מכירה ומתנה לא שייך מה חילוק בין סי' גופו לסי' אוכף. וע"כ דלמסקנא ל"ד אוכף רק שאר דבר הטפל לחמור כמו מרדעת וכה"ג דשייך ביה מכירה ומתנה ומהני רק מצד חזקת מ"ק גלי בקרא דחמור דמחזירין גם החמור כנ"ל ודוקא לס"ד דאוכף שוה לשאר דברים אמר רבא חמור לעדי אוכף או סי' כנ"ל דלא נחוש למכירה. משא"כ למסקנא דאוכף לא שאילו ע"כ אתי לשאר דבר כמו מרדעת שטפל לחמור כמ"ש הרמב"ם ז"ל. וסבר כפרש"י ז"ל דחמור בסי' אוכף לא ברייתא הוא רק מימרא דרבא הנ"ל. וגם הוכיח מזה הרמב"ם ז"ל דחשש שאלה אינו מדאורייתא כלל רק מדרבנן החמירו לחוש לשאלה דאי נימא דמה"ת שייך חשש שאלה אם כן למסקנא קשה ממ"נ חמור למאי אתי למרדעת וכה"ג הא יש באמת חשש שאלה דלענין זה ליכא חזקת מ"ק כמ"ש לקמן. וע"כ לאוכף והא לא צריך קרא דלא שאילי וגם מכירה ומתנה לא שייך כנ"ל וע"כ דמה"ת אין חוששין לשאלה ושפיר צריך קרא למרדעת וכה"ג. ומה דפריך חמור בסי' אוכף האיך מהדרינן לא פריך אקרא רק באמת לדידן. וכן משמע הלשון האיך מהדרינן: תוס' עידי אוכף כו' אי סי' לאו ד'. ולא ציינו תוס' על הא דאמר ה"מ שמלה בעדים דגופי' וסי' דגופה דג"כ ע"כ הפי' כנ"ל אי סי' דאורייתא בסי' דגופא ואי סי' לאו דאורייתא בעדים דגופי'. ומה שפי' בספר פ"י דשם שייך לא זו אף זו משא"כ באוכף. אינו כלום. וי"ל בפשיטות דהא הוי אפשר לפרש דרבא סובר סי' לאו דאורייתא ולא דמספקא ליה רק כיון דסי' לאו דאורייתא ואינו מחזירין אלא בעדים. ואעפ"כ בעי סימנין גם כן דאל"ה הוי יאוש כמ"ש תוס' לעיל במשנה. וצריך מה"ת סימנין ועדים. דע"י סימנין אינו מתייאש שיוכל למצוא עדים. ולענין לידע של מי צריך עדים. ואמר רבא שפיר ה"מ בעדים דגופי' וסי' דגופי' אבל בעדי אוכף וסי' אוכף לא כו' והפי' שניהם כנ"ל. אך בשלמא בשמלה אמר שפיר ה"מ בעדים וסי' כו' דצריך שתיהן. אבל לענין הה"א דלא מהני עדי אוכף הוי לי' למימר רבותא טפי דאפילו בעדי אוכף וסימנין דגופי' לא מהדרינן. דכיון דסי' לאו דאורייתא והוי ס"ד דראיה של האוכף אינו מועיל להחמור. אם כן אף שיש סי' דגופי' לא מהני רק שלא נתיאש אבל עדיין א"י אם שלו ולא מהני עדי אוכף לענין החמור והו"ל למינקט רבותא כנ"ל בעדי אוכף וסימנין דגופי' והוכיחו שפיר דכוונת רבא דמספקא לי' ועדים דאוכף אי סל"ד וסי' אוכף אי ס"ד אך לכאורה להפוסקים כמהר"ל ולא מטעמי' דעדי ט"ע דבגדים וסי' אמצעים דגופי' עושין סי' מובהק דאף דחשש שאלה מגרע קצת הטביעות עין דבגדים עכ"פ הוי כמו סי' ומצטרף לסי' גופו דהוי סי' מובהק כסברת ס' מתות בת"ה או לח"צ דמיקרי שאלה דיחיד כו' וא"כ בעדים דאוכף וסי' דגופי' הי' מהני אף אי סי' לאו דאורייתא אך למ"ש לעיל דלאו מחשש שאלה א"ש: גם י"ל דתוס' דייקי מדמחלק להו רבא עדים דאוכף וסי' דאוכף. ואי כוונתו דסי' ל"ד וצריך שתיהן הי' לו לומר עדים וסי' דאוכף. דבשלמא בדגופי' פליג להו כלשון המשנה דדייק תובעין וסימנין דיליף שניהם משמלה. משא"כ על חמור הי' לי' לכלול שתיהן. וגם למה סיים קמ"ל דאפי' חמור בסי' אוכף הא הסי' אינם רק פעולה שאינו מיאש אבל הלימוד דחמור אתי רק לזה שמחזירין בעדי אוכף. והיה לי' לומר קא משמע לן בעדי אוכף. והוכיחו תוס' שפיר דמשום דמספקא לי' נקיט שתיהם ומחלק להו בעדים דאוכף אי סי' ל"ד ואי ס"ד בסי' דאוכף כנ"ל. אך עדיין קשה קושית מהרש"א ז"ל הא גם למ"ד ס"ד דלמא קרא לעדי אוכף אתי ומנ"ל עוד דיועיל סי' אוכף לענין החמור כיון שגם האוכף אינו ברור שלו רק על ידי סימן דלמא לא מהני להחמיר. ומהרש"א ז"ל כתב כיון דא"א לאשכוחי עדים בלא סימנין כמ"ש תוס' לעיל. וע"כ בסימנין ושוב אי ס"ד למה לי' עדים כו' והפ"י דחה דבריו דהא ע"כ משכחת לה דהא איצטריך למילף משמלה כשאין סימנין כו' ע"ש. ולא קשה כלל דכוונת מהרש"א פשוטה דאף דמשכחת לה עדים שהי' שלו בט"ע בלא סימנין. אבל הא א"צ להחזיר דאין לה תובעין שמיאש כשאין סימנין. ושמלה שפיר איצטריך אבל עכשיו שיליף כבר משמלה דיאוש קני כנ"ל א"כ לא משכחת לה שיחזור בעדים לחוד בלי סי' מטעם יאוש. וע"כ עם סימנין כנ"ל: אך עדיין אינו מועיל תירוצו. דכיון דנימא דקרא אתי רק לעדי אוכף דוקא שעכ"פ האוכף שלו בבירור מהני להחמור אבל סי' אף דס"ד ומהני סי' דגופי' אבל שיועיל סי' דאוכף להחמור לא שמעינן מינה וא"כ עדיין קשה אף דס"ד מ"מ לא אתי רק לעדי אוכף ובאמת יש גם סי' אוכף ג"כ ולא מיאש עי"ז דימצא עדים כנ"ל ושפיר מהדרינן בעדים וסי' דאוכף אבל עדיין אין הוכחה שיהי' מהני סי' אוכף להחמור בתורת בירור בלא עדים כנ"ל דלמא דוקא בעדים דאוכף ובאמת סי' אוכף ג"כ ואעפ"כ צריך עדים דאוכף כנ"ל ונשאר הקושיא כנ"ל. ואי נאמר דאי ס"ד אין עדיפות כלל בעדי אוכף יותר מסי' אוכף נגד החמור כיון שגם סי' מיקרי בירור מה"ת. א"כ לא הוצרך מהרש"א לתי' הנ"ל דבל"ז אמר שפיר סי' אוכף אי ס"ד דאין חילוק בין עדים לסימנין ואי סי' לאו דאורייתא אז ע"כ בעדי אוכף כנ"ל: אך י"ל דהא תוס' כ' לקמן דפריך מחמור בסימני אוכף כו' דברייתא הוא ומשני אימא בעדי אוכף כו' וזה מגי' מדוחק אבל אי סי' דאורייתא הברייתא כפשטי'. וע"כ הברייתא סברה או דא"צ קרא לעדי אוכף או דסבר דעדים וסימנים כי הדדי נינהו וכיון דאתי קרא לעדי אוכף ממילא ידעינן גם בסי' אוכף כיון דס"ד. דאל"ה מנא ליה לברייתא דמהני בסי' אוכף דלמא דוקא קרא לעדי אוכף וע"כ כנ"ל רק אי סי' ל"ד וע"כ נגי' הברייתא בעדי אוכף כנ"ל א"כ שפיר אמר רבא תרווייהו אבל חמור בעדים דאוכף היינו אי סי' ל"ד דע"כ הברייתא כנ"ל וקרא דחמור להכי הוא דאתי דסי' לא מהני גם בגופי'. או בסימני אוכף אי ס"ד דהברייתא כפשטיה ויהי' איזה טעם שיהיה עכ"פ הברייתא סבר דמצינו למילף מחמור סי' אוכף כנ"ל. ושפיר נקיט רבא תרווייהו דמספקא לי' כנ"ל. ובת' נב"י סי' ל"ב האריך ובנה יסוד על דברי מהרש"א ז"ל הנ"ל דלא משכחת לה עדים בלי סי' כו' ע"ש ואינו כלום. דלא כ' תוס' רק דלא ימצא בקל עדים כשאין סי' ומתייאש אבל לא שאי אפשר דלא ליצטריך קרא להכי: וכן מה שדקדק שם וכ' שתמוה מה שהתחיל רבא אי כ' שמלה ה"א בעדים דגופי' כו' הא גם אי לא הוי כ' גם שמלה רק כל אבידת אחיך גם כן הוי טעינן טעות זה דדוקא בעדים דגופי' כו' והאריך בזה דשמלה למעוטי אתי כו' ע"ש. ואיני יודע מה קשיא לי' הא רבא קאי על המשנה ואדרבה אי לא כ' שמלה פשיטא דלא הוי ידעינן סי' אוכף וגם סי' דגופיה לא הוי ידעינן. רק להיפוך כיון דכבר תני במשנה דשמלה לסי' אתי אמר דאעפ"כ לא הוי ידעינן עדיין סי' אוכף דה"א דוקא בסי' דגופי' וצריך חמור שמחזירין גם בסי' אוכף. ומ"ש עוד דמשמלה הוי ס"ד דאתי למעוטי חמור בסי' אוכף. דניחוש לשאלה ע"ש. אין לזה טעם כלל דשמלה אתי להורות דומיא כו' שיש לה סי'. ובסי' אוכף לא. נוכל ללמוד מזה אבל שיהיה זה מיעוט