חדושי הרי"ם קטו

גבי ממך כו'. וא"כ כיון שזה נודע שאבד שוב לנפילה לא חיישינן שאבד עוד אחר וממילא נחזיר לזה שאומר האבידה כנ"ל. וממילא לא הי' מתייאש אף בלי סימנין דיכריזו ויאמר האבידה ויליף משמלה דאין סומכין על זה וכשאין סימן אין מחזירין אף שאומר האבדה כנ"ל. בשיטה מקובצת הביא קושית תוס' על רש"י מה שמלה מיוחדת שנעשה בידי אדם ולאו מידי דהפקר כו' אטו משום דעשוי' כו' ליכא למימר שאין לה תובעין דלמא כשאבדה אפקרה ואייאש מינה ואפ"ה אמר קרא דלהדר והיאך ממעט מינה דבר אחר כמו שמלה שעשוי בידי אדם ואייאש לא הי' לנו למעט אלא דבר שאינו עשוי בידי אדם דהפקר ודאי ע"ש ובל"ז ג"כ אינו מובן לשון רש"י ז"ל שנעשה בידי אדם: ולע"ד י"ל דהא אף דבר שיש בו סימן אינו ודאי שלא נתייאש דמ"ל שיסמוך ע"ז שימצאנו ישראל כשר ושיכריז וגם אפשר דאינו יודע הסי' אף דהיא שלו ובפרט אי סי' ל"ד וצריך עדים. אך אף שהוא ספק אם נתייאש ג"כ חייב להכריז דמוקמינן אחזקת מ"ק שלא יוציא מרשות בעליו ע"י יאוש והפקר ככל ספק בקנין שאין הלוקח מוחזק דמוקמינן אחזקת מ"ק ומוצא לא מיקרי מוחזק כמ"ש תוס' סוף פ"ק דכתובות וכ"כ הרא"ש להדיא ב"ב פ' בבעי' דהפקיר דס' אם הוי הפקר מוקמינן אחזקת מ"ק כנ"ל רק באין בו סי' הוי ודאי יאוש בסתם ולא מיקרי ספק משא"כ ביש בו סימן אף דספק מ"מ חייב להכריז כנ"ל. א"כ מיושב בעז"ה ומדוקדק לשון רש"י ז"ל דילפינן משמלה שיש לה סי' ויש לה תובעין. היינו כיון שעשוי בידי אדם והי' לה בעלים עכ"פ שוב כשיש בה סי' מחזיקין בסתם שיש לה תובעין שלא נתייאש אף שהוא ספק אם נתייאש מ"מ מוקמינן אחזקת מ"ק שלא נתייאש כמו שהי' של בעליו מתחלה קודם שנאבד כנ"ל. כן כל דבר שיש סימן אמרינן מס' דיש לו תובעין. וכ' רש"י ז"ל לאפוקי מידי דידעינן דנתייאש דמזה ממעטינן הן דבר שאין סי' דקרוב יותר שנתייאש והן אף יש בו סי' רק שיודעין דאייאש כנ"ל. דלא דמי לשמלה דהיא בסתם בחזקת מ"ק שלא נתייאש כיון שהיה של בעלים ויש בו סי' כנ''ל ומלשון הרמב"ם ז"ל נראה דמפרש גם כן כנ"ל שכ' שמלה שיש בה סי' כו' והוא בחזקת יש תובעין כנ"ל. גם מדוקדק במשנה דתני החיוב אף כל שיש כו' חייב. הא אדרבא הרבותא הוא הפטור והוי לי' למימר דכל שאין כו' פטור. ולמ"ש אדרבה כיון דידעינן יאוש מאשר תאבד כו' ה"א דגם יש סי' מספק אינו חייב להכריז שמא נתייאש ואף דבספק לקוח מוקמינן בחזקת מ"ק. מ"מ כל שעדיין אין תובע י"ל דלענין החיוב להכריז שפיר הי' פטור מספק דשמא נתייאש וע"י הכרזה יפסיד את שלו וקמ"ל משמלה דחייב כנ"ל: גמ' ה"א בעדים דגופי' וסימנין דגופי' אבל חמור בעדי אוכף וסימני אוכף לא קמ"ל אפילו חמור בסימני אוכף ופי' תוס' בעדי אוכף אי סי' לאו דאורייתא כו': הנה למאי דמסקינן דאוכף לא שאילי אינשי כו' אינו מובן למה לי קרא לעדי אוכף או סי' מה חילוק בין עדים דגופי' או עדי אוכף כיון שאבד האוכף אבד גם החמור. ודוחק לומר דקרא קמ"ל שלא נחוש לחשש רחוק דמ"מ שאלו. דזה מסברא כנ"ל: ונראה לע"ד דהא בעדים היינו עדים שהי' שלו כדמסיק דף כ"ח עדי אריגה כו' מהני ג"כ אף שאין עדי נפילה. והטעם פשוט דהא קי"ל בדברים העשויין להשאיל דלא מהימן לקוח דמוקמינן ליה בחזקת מרא קמא רק כשאין עשויין להשאיל כו' יש ראי' ממה שהוא בידו שלקוח דאל"כ מאין בידו. אבל אם עשויין להשאיל שאין ראיה מחזקתו שוב מוקמינן בחזקת מ"ק. וא"כ ממילא במציאה שפיר כשזה מביא עדים שהיה שלו ממילא אין חוששין שמא מכרו לאחר או מתנה כו'. דהא מוקמינן בחזקת מ"ק שהוא שלו דאין לנו שום ראי' להוציא מחזקת מ"ק וכדברים עשויין כו' י"ל דלא חיישינן למכירה ומתנה כנ"ל. והנה חזקת מ"ק יש סברא שאינו חזקה המבררת שהוא כן רק כמו מוחזק שכיון שהיה הדבר בחזקתו אין יכולין להוציא מספק מחזקתו כל שלא נתברר שיצא. דאפילו בחזקת היתר איכא מ"ד פ"ק דכתובות לדברי המכשיר בה פוסל בבתה שלא מהני חזקת אם לגבי הבת. אף דתלי' הא בהא מ"מ כיון שאינו מברר רק שהיתה בחזקת כשרות אין מוציאין מחזקתה כל שלא נתברר משא"כ הבת שלא היתה מעולם בחזקת כשרות. וכן סבר רש"י ז"ל בקידושין גבי ינאי כו' ע"ש: וא"כ לא היה מהני כלל עדי אוכף מה שמעידין דהאוכף הי' שלו שנחזיר לו עי"כ החמור. כיון דשייך חשש מכירה ומתנה שמא מכר האוכף לאחר או נתן כנ"ל דנראה דרק על שאלה שייך סברא דלא משאלי כו' אבל ודאי דפעמים שמוכר אוכף כו'. וא"כ אף שיש חזקת מ"ק על האוכף מ"מ לגבי החמור אמרינן שגם האוכף אינו שלו. דדוקא על האוכף אף שאינו מברר מ"מ מהני חזקת מ"ק שלא נוציא מחזקתו ואין חוששין למכירה משא"כ לענין שדנין על החמור אם שלו לא מהני להחזיקו שלו מחמת עדי אוכף הא לענין החמור חוששין שמכר האוכף דלא מהני חזקת מ"ק של האוכף לענין החמור. וכאלו אם הי' מוחזק באוכף שלא הי' ראי' למה שאינו מוחזק כנ"ל: ושפיר לא הוי ידעינן כלל דהוי ס"ד דוקא בעדים דגופי' אז מהני עדים שהי' שלו אף שאין עדי נפילה ושייך חשש מכירה משום דמהני חזקת מ"ק כנ"ל. אבל חמור בעדי אוכף לא מהני כנ"ל. וקמ"ל קרא דחמור בעדי אוכף ג"כ מהדרינן ואף שאין חזקת מ"ק מברר ששלו מ"מ ילפינן דכיון שהיא אבידה אחת ותלי' הא בהא דאם האוכף שלו גם החמור שלו. ועל האוכף מהני חזקת מ"ק להחזיר לו אמרה תורה דממילא מהני גם לענין החמור להחזיר לו כנ"ל. וכמו שנסתפקו הגדולים י"ד סי' ק"י בפי' חצי בהמה וחצי קבוע כו'. כיון דאם החצי כשרה גם חצי הב' כשרה אי כיון דאמרינן גזה"כ על מה שפי' דכל דפריש מרובא פריש שוב מהני להכשיר גם חצי הקבוע ע"ש. עכ"פ שפיר צריך קרא למיהדר חמור בעדי אוכף. ואף אי לא ס"ל כלל חשש שאלה מ"מ מכירה ומתנה הי' שפיר חוששין דהא אמר לעיל סלע כו' אפילו שמו כתוב עליו אמרינן אפוקי אפקה ומאיניש אחרינא נפל כו'. ושם לא מוקמינן אחזקת מ"ק משום דעומד תמיד להוציאו כנ"ל. משא"כ בהנ"ל שאינו עומד למכור ומהני חזקת מ"ק על האוכף שוב כיון שמחזיקין שהאוכף של זה שוב גם החמור מחזירין כנ"ל וזה ילפינן מחמור כנ"ל. ויתיישבו בזה בעזה"י כמה קושיות עצומות דבאמת דוחק גדול דקרא אתי דלא נחוש לשאלה. שהוא דבר התלוי בסברא ולמ"ש א"ש: ומיושב מה שכתב הרמב"ם פ' י"ד מה' אבידה חמור כו' בסי' מרדעת שהוא טפל לו ע''ש. ותמוה כמו שהאריך בשו"ת נודע ביהודה סי' ל"ב למה שינה מאוכף למרדעת הא אוכף לא שאילי כו' משא"כ מרדעת כמו שהאריך להוכיח ע"ש. וכיון שהרמב"ם פוסק שם סי' דאורייתא משמלה כו' ומשמע בש"ס דאי ס"ד חיישינן לשאלה אם כן במרדעת אין מחזירין. ולמ"ש א"ש. דוודאי קרא לא אתי דלא ניחוש לשאלה רק כמ"ש שיועיל הראי' והחזקה של האוכף גם על החמור כנ"ל והנה לפי' המפרשים בהא דאוכף לא שאולי יש לומר דשייך גם על מכירה ומתנה. שאינו