חדושי הרי"ם י

דיליף מיני' המע"ה א"כ מאי פריך פשיטא מאן דכאיב ליה כאיבא וכו'. הא איצטריך שאין עליו ספק איסור. ולכך פשוט לע"ד שאינו קל כלל מכל איסור רק דמ"מ כיון דבגזל אף שלא יוכל הנגזל להנות מ"מ אומר לו הרי שלך לפניך. ובאומר לשנים גזלתי קי"ל מניח גזילה ביניהם ומסתלק אי לאו משום קנסא דעביד איסורא ומקיים בזה השבה אף שאין זה יכול ליקח אותו מספק. ואמר בש"ס ב"ק דף ק"ג ע"ב לחלק בין מתני' דלא נשבע א"צ להוליך למדי משום דכיון דאודי לי' כמאן דאמר יהיה לך בידי דמי ונשאר אצלו בפקדון והוי השבה. וכן בא' מכם הפקיד היכא דלא פשע ולא הוי לי' למידק דמניח ביניהם כו' ולא אמרינן דמחויב לתת משלו עוד לא' כדי שיבוא תשלומין א' למי שהוא שלו. דמה לו לזה ואין מחויב להפסיד ממונו. דהא חזינן בהשבת אבידה שלו קודמת ואף בהפסד מועט ולא אמרי' דיפסיד כדי לקיים מ"ע כמו בשאר מצות דחייב עד חומש ממונו כדאמר פ"ק דב"ק דף ט' ע"ב ע"ש ובתוס' ד"ה אילימא. וע"כ כיון שהוא מצוה של ממון מה חזית דממונא דחברך עדיף. ושלו קודם כמו כן באמר לב' גזלתי כו' שחייב' תורה להשיב מה שגזל אבל להפסיד ודאי ממונו כדי שיגיע ממונו לידו זה לא מחייב. עכ"פ היכא דלא עביד איסורא ולא פשע ודאי הדין כן ואינו גזלן כלל שאינו רוצה לגזול כלל של אחרים רק שלא ליתן מה שהוא שלו בודאי. וזה עצמו הטעם בס' ממון דלקולא דממון זה שבידו שהוא ספק אם של האחר אם שלו שפיר לא גרע הוא עצמו מאחר שאין צריך ליתנו לזה. ואין כאן ס' גזל כלל שהוא אינו מחזיק כלל בשלו בתורת גזל ואינו רוצה כלל לגזול ספק זכות שיש לתובע ואם הוא שלו רצונו להחזיר לו רק מחזיק בשל עצמו שגם זכותו שוה לשל זה מספק ומ"מ אינו חייב ליתנו לזה ולהפסיד זכות ספיקו בשביל זכות ס' של התובע דכמו שאינו מחויב להפסיד ודאי ממונו בשביל הצלת ממון אחר כן אינו מחויב להפסיד ספק ממונו בשביל ספק ממון אתר דמאי אולמי' מדידי' כיון שזכות שניהם שוה בחפץ זה. ולכך אינו מחויב להחזיר מספק אף שנשאר זכות ספיקו של זה. ואינו גוזל כלום שאם יתברר שהוא שלו יחזיר לו ומאי גזל איכא. והא מבואר בש"ס בכמה דוכתי דלא הוי גזלן רק כשמוציא מרשותו בתורת גזילה והכי מחלק הש"ס פ' הגוזל בתוקף ספינתו של חבירו בין נחית אדעתא דגזלנותא וכופר בפקדון דאינו רוצה להחזיר מה שהוא שלו. אבל בהנ"ל בספק אינו רוצה לגזול כלל מה שהוא של התובע וזכות ספק שלו עדיין הוא שלו ומה שאינו מחזיר הוא מצד זכותו דג"כ הוא ספק. וכן מבואר בש"ס בכורות דף מ"ט ע"א אהא דכהן א' דמשני בבא בהרשאה ופריך הא לא כתבינן אורכתא אמטלטלין ומשני ה''מ היכא דכפרי' אבל בלא כפרי' כתבינן. והא התם לא יוכל לגבות כלל מספק. והא גם לא כפרי' הוי ככפרי' וגרע דלא יכול להוציאו בדיינים. וע"כ דז"א רק כמ"ש דבזה לא תפיס כלל שלו בתורת גזילה רק ספק שמא שלו אבל לא בזכותו וממילא בהרשאה שודאי מחויב לו שפיר יכול להרשות דהוי שלו ספק זכותו ולא גזלו הכהן מעולם ולא דמי לכפרי' כו' ומה שמותר להשתמש בו ולהוציאו ג"כ לאו גזל הוא דהא פסק הרמב"ם ז"ל גם בספק הינוח כשאין בו סי' ג"כ הוא שלו אף דלא קני מטעם יאוש דהוי ישל"מ וכמ"ש הש"ך ז"ל סי' ר"ס דכל זמן שלא נתברר של מי יכול להשתמש בו ולהוציאו. וכן בסי' ע"ו ורכ"ב בלקח מא' כו' דעת הש"ך דיהי' בידו ואין צריך ליתן לב"ד אף שהוא ודאי של אחרים. וכ"ש כאן בספק דמה שמוציאו אינו בתורת גזל רק כמו שם דמיהן כיון שלא יוכל להתברר הספק הוי זה נהנה וזה לא חסר. ואם יתברר הספק באיזה אופן רחוק שהוא שלו באמת ישלם לו. וא"צ להפסיד זכות שלו שאם הוא שלו לא ישתמש בו כנ"ל. ומשמעות הש"ס דת"כ דפריך נמצא זה פוטר כו' נראה לע"ד דאין ראיה כנ"ל. וכן קושיות בן הש"ך ז"ל אף דתקפו נוציאין מ"מ הא ספק הוא לענין מעשר שמח לא נפטרו. וכן קושית קצה"ח דיהי' ספק לקוח הגם דלא קשה בפשיטות די"ל שפדה ספק פ"ח קודם ז' למ"ד בכורות נ"ו דלקוח מחוסר זמן אינו פוטר ע"ש אולם קצת דוחק דסתמא קתני: אמנם לע"ד אינם קושיות כלל. דהא בש"ס חולין קל"ד ע"א דפליגי אי מתנות כהונה נגזלת כו' ופסק הרמב"ם ז"ל פ"ט מהל' ביכורים כשמכר מתנות כהונה מהני המכירה ופטור מלשלם כמו מזיק מתנות כהונה או שאכלן ומפרש דנגזלות אף דאיתנהו בעין פקע החיוב והמכירה מועלת ואף דאין אדם מוכר דבר שאינו שלו מ"מ מהני. והיינו אף דט"ה לאו ממון מ"מ לא מיקרי לגמרי של כהן וכמ"ש רש"י ריש פ' הגוזל אהא דלא הספיק ליתנו עד שצבעו כו' דמ"מ לאו גזל גמור הוא. ולע"ד טעמו של הרמב"ם דכמו דילפינן יאוש משמלה מיוחדת שיש לה תובעין כו' ואף בגזל דבאיסורא אתי לידי' וכבר נתחייב בהשבה מ"מ מהני המכירה אחר יאוש ואף שאין יכולין למכור דבר שאינו שלו מ"מ מהני כמ"ש תוספות דבשינוי מעט יוצא מרשותו אחר יאוש ומהני ש"ר. וכן גבי מ"כ דהוי ממון שאין לו תובעין אף דיש עליו חיוב הוי ממש כמו גזילה אחר יאוש ושפיר מהני מכירה כנ"ל. איך שיהי' עכ"פ פסק הרמב"ם ז"ל כן. וא"כ מה שקורא בספק פדיון פטר חמור שם מעשר ומקדישו ודאי מהני דאף בודאי פדיון פ"ח הי' מהני אם הקדישו דכמו דהי' מהני אם מכרו מהני הקדישו דמה לי מכרו להדיוט או לגבוה כדאמר בש"ס פ' מרובה. וכיון דלענין זה לא יצא עדיין מרשות בעלים לעולם שלא יוכל למכרו או להקדישו שפיר מהני כשקורא שם מעשר ואינו ענין ללקוח כלל. וממילא בספק פדיון פ"ח שנכנס להתעשר אין כאן ספק כלל כשיצא עשירי והוי מעשר ודאי. רק קושית הש"ס הוא להיפוך איך תני נכנס להתעשר לכתחלה הא ודאי דאינו רשאי למכור או להקדיש מ"כ כיון דנגזלות הוי גזלן עלייהו דמפקיע זכותו של כהן. וא"כ בספק מגרע גרע משאר ספק ממון שתופסו מספק דרשאי למכור אף שאינו רוצה לגזול לזה שכנגדו כלל הא אינו גוזל כלל זכות ספיקו שהי' לו מקודם דגם אחר המכירה עדיין זכות ספיקו קיים דאם הוא שלו עדיין שלו. וגם אם אכלו מחוייב לשלם לו ואינו מפסיד כלום כנ"ל. משא"כ בספק מתנות כהונה דכשמכרו פטור לגמרי או אם מקדישו דאף אם ודאי של כהן ג"כ פקע זכותו במכירה או בהקדש זה ואין לו שוב שום זכות א"כ שפיר הוי ספק גזל ואינו רשאי לגזול ספק זכותו ככל ספק איסור רק בשלמא אי ת"כ מוציאין א"כ לא היה אפשר לו שום זכות ממון הוי זה נהנה וזה לא חסר ומותר שפיר להקדישו או למכרו אבל אי תקפו כהן אין מוציאין א"כ עכ"פ היה לו קצת זכות מספק לתפוס שוב אין זה רשאי לגוזלו במה שמקדישו שפקע לגמרי בתורת ודאי ופריך שפיר איך נכנס להתעשר נמצאו זה פוטר ממונו בממונו של כהן דבמה שיהי' מעשר מפקיע זכות ס' של הכהן שיש לו בו כנ"ל. ומדוקדק לשון הש"ס פוטר ממונו כו' דאין ענין כלל להזכירו ולמ"ש מדויק דאף שזכות ספק של תפיסה אפשר דלא הוי שוה פרוטה מ"מ כיון שזה נהנה שפוטר ממונו שוב אף שחסר פחות משוה פרוטה חייב על כל ההנאה כמו שחרירותא דכותלא. וכמ"ש תוס' כתובות פ' א"נ ופ"ק דב"ב. וכיון שיהי' פטור הוי ספק גזל ואיך נכנס לדיר להתעשר כנ"ל. ומיושבים כל הקושיות. ואח"כ בעי אביי למימר דליכא אלא ט' וממ"נ כו' דא"כ לא פקע כלל זכות ספיקו כיון שאינו רוצה לגזול א"כ אם הוא של כהן אין לו אלא ט' ואינו מחויב ויכול שפיר לקרוא שם אם הוא שלו יהיה מעשר ואי לא לא ומ"מ יהי' הט' פטורים ממ"נ ואין צריך לגזול כלל ודחה דא"כ עשירי ספק: ומיושב מה שתמהו כולם על הרמב"ם ז"ל שפסק ת"כ