חידושי חתם סופר על חולין רפא

אימא איפכא. וכו' לפמ"ש חי' ר"ן מדקרינן קן בפתח ולא בצירי דרשינן כאלו הוא דבוק קן של ציפור מקשינן קן לציפור מה ציפור א' אף קן אפי' א' לפ"ז צ"ל דפריך הכא לימא מקשינן קן לציפור מה ציפור מפריח אף קן אפי' מפריח ומנ"ל למעוטי מפריחים:

אמר הריני נוטל את האם ומשלח הבנים ה"ז חייב מדלא קאמר לא יטול האם וישלח הבנים. מלשון זה מוכיח בתשובת חכם צבי סי' פ"ג דאפי' מניח הבנים רק משלח האם אפ"ה קיים בזה מ"ע של שלוח הקן והא דכתיב והבנים תקח לך אינו מצוה אלא כמו ששת ימים תעשה מלאכתך ויום הז' תשבות ע"ש ואמר תלמידי הרבני ר"מ ע"ח ני' דבזה א"ש דכתיב שלח תשלח את האם ואת הבנים תקח לך דלפי סדר קרא ה"ל למכתב ותקח לך הבנים כמו שלח תשלח האם. וכל כי האי גוני מקרא נדרש לפניו ולאחריו כמו לגר אשר בשעריך תתננו או מכור. וה"נ שלח תשלח האם והבנים תרוויהו תשלח וכחכם צבי הנ"ל. והוספתי עליו דה"נ דרשינן האם והבנים תקח לך לומר אחר ששלחה ויצאה מתחת ידו מותר ליקח האם ג"כ וא"כ שלח תשלח. ואח"כ האם והבנים תקח לך וא"כ מקיים תרוויהו שלח תשלח האם והבנים. האם והבנים תקח לך ונכון הוא ודיליף מאת האם. עיין לעיל ע"ח ע"ב תוס' ד"ה מה כשחייב וכו'. וצ"ל ג' אם כתובו בקרא עיין:

א"ל שלח אפי' מאה פעמים עיין פי' המשנה לרמב"ם כאן ומ"ש עליו תי"ט פ"ב דב"מ מלעיל פ"ז ע"א דפריך מ"ש מהשבת אבידה ועמ"ש לעיל בחידושינו שם:

לדבר מצוה מנין ת"ל תשלח למאי דאמרינן לקמן במאי משלחה ברגלי' או באגפי' ופירשה רמב"ם כפי' קמא שברש"י שאין זו להקיש אהקן שתפרח אלא צריך לאוחזה ברגלי' או באגפי' ולשולחה בידיו וזה לכאורה נפקא מדכתיב תשלח אתה תשלח א"כ אי הוה ס"ל לרבא הכי לא הוה צריך לשנויי כל הני שינויי דחוקא בנטלה ע"מ לשלחה וגם כל שינויי דש"ס דס"ד לעשות שלום נילף מסוטה כל הני דוחק הוא חדא מהדמיון בסוטה עשה דרדיפת שלום דוחה ל"ת ומנ"ל למידחי עשה ועוד בסוטה לעשות שלום בין איש לאשתו שלא תאסור והכא ביטול פ"ו זמן מה וע"כ צריך לדחוק ואי הוה ס"ל לרבא הכי מ"ל לשנויי בקיצור דתשלח איצטריך להנ"ל אע"כ לא ס"ל לרבא הכי. והא"ש דרמב"ם לא כ' אלא אין עשה דוחה ל"ת ועשה וכן הוא בספרי להדי'. ורמב"ם הוסיף דלוקה דעשה ול"ת דוחה עשה דטהרת מצורע רצה בזה לאפוקי מהריב"א שבתוס' דשפיר לוקין על הלאו דהעשה נדחה לגמרי והא קמ"ל הרמב"ם דלוקין. ואלו ראה הגאון שאגת ארי' דברי יש"ש שלהי מ"ס ומ"ש שיטה מקובצת ב"מ ל"א בשם הרא"ש לא היו מאריך בדחוקים סי' ל"ג בספרו ע"ש ומה שנכתוב אי"ה לקמן שלהי מסכתא:

ובסוף ס' נב"י קמא הקשה הרב מה' יוסף פ"ב ז"ל אי מה"ב מדאורייתא אינו יי"ח וכדמוכח ביבמות כ' ע"ב בסוף מסיק ואם בעלו קנה תיובתא ע"ש א"כ הכא כיון דלריב"א נשארה עשה ה"ל מצוה הבאה בעבירה ולא יי"ח מצותו ומילקי נמי לילקי ותיקשי אהריב"א ונב"י תי' שם דכיון דהוא עשה מול עשה נהי לכתחלה לא דחי משום מאי אולמי מ"מ אי עבר מקיים אידך עשה לא הוה מצוה הבאה בעבירה ע"ש וזה לא יוצדק למסקנת תוס' דשמעתין דלאו נמי איכא אלא דלא לקי א"כ הוה עבירה ממש וק' לילקי נמי ילקה. עכנלע"ד אה"נ לדינא למאי דמסקינן ביבמות דברי רבא בתיובתא מברייתא אם בעלו קנו בוודאי לא קיים מצוה כלל ולקי נמי אך רבא לא אסיק אדעתי' הך סברא והוה ס"ל דמצוה הבאה בעבירה יי"ח ומשו"ה אם בעלו קנו וע"ש בתוס' דתמהו על רבא איך נעלם ממנו הברייתא שהביא הוא בעצמו והא"ש דהוה ס"ל מצוה הבאה בעבירה קיים מצותו. וא"כ סוגיא דפסחים דחזי לכסויי בי' אזלא אליבא דרבא ודחק ומוקי במתננתא. ולהלכתא לא קיי"ל הכי ומודה הריב"א דלוקה ומשו"ה לא מייתי רמב"ם הך במתננתא התם שינויי דפסחים משום דש"ס אזלא התם לרבא דלא כהלכתא וכן תוס' דשמעתין דשקלי וטרי בדברי ריב"א היינו לרבא דשמעתין אבל להלכתא לוקין וכמבואר בלשון רמב"ם שהבאתיו לעיל בסמוך ועיין בס' נב"י תנינא חא"ח סס"י קל"ו ע"ש וק"ל:

ודע מה שנתקשה תוס' בדברי ריב"א היינו מדאמרינן עבר ושקלי' לאם דלאו עברי' בלשון עבירה ומשכחת שנטלה באיסור גמור:

ואחר שכבר נטלה בעבירה נודע לו שיש לטהר מצורע כן צ"ל. אמאי לא נקיט בלשון דחי' וההי ה"ל למימר דלאו אדחי'. וכגון שמתחלה ידע שיש לטהר מצורע וסבר דלדבר מצוה הותר ליטול דלא אידחי' להריב"א ומ"ע עדיין לפניו אע"כ משמע דלא נדחה הלאו. ועיין בנב"י תנינא חא"ח רס"י קל"ה שירד לבאר ולא ביאר כל צרכו ע"ש:

ובתוספתא פ' יוד דחולין וז"ל המוציא קן לא יטהר בה את המצורע דכתיב ולקח. שוב אח"ז כ' שם לא יטול אדם אם מעל הבנים לטהר בה את המצורע מפני שנעבדה בה עבירה נ"ל דתוספתא קמייתא קאי אקן הקטנים שאפי' יש בהם דם רביעית לא הוכשרו לטהר המצורע משום דכתיב ולקח למיטהר ולא מוציא מציאה כאנו שאינם מפריחים וכלואים בקן וכמוציא אבנים ובקרא כתיב ולקח. אבל האם המפריח וצריך לצוד אותה אפי' לוקחה מעל הבנים אי לאו משום דאין עשה דוחה ל"ת ועשה שפיר הוה ולקח. ואידך תוספתא דקאמר לא יטול אם מעל הבנים לא מיירי לשוחטה ולבטל עשה בידים דהיינו אין עשה דוחה ל"ת ועשה אלא מיירי כמ"ש יש"ש שלהי מ"ס דאי עבר ולקחה אסורה אפי' למשולחת אע"ג דהשתא מנתק הלאו ע"י השילוח מ"מ כיון דכל שעתא ושעתא משהה העשה דשלוח עביד איסורי בכל רגע וקאמר תוספתא דהוה נעבדה בה עבירה. וב' חידושי דינים אלו לא הביאום הרמב"ם ז"ל משום דש"ס לא מייתי להאי תוספתא אולי לא מתני' בי ר"ח ור"א:

הניחא למאן דתני קיימו. שיטת רי"ף ורמב"ם דלמ"ד קיימו ולא קיימו הלאו כבר עבר וכבר נתחייב מלקות אלא אם יקיים העשה אפי' באחרית הימים מנותק הלאו כמו למ"ד ביטלו ולא ביטלו. אלא נפקא מיני' אם לא ביטלו בידים אלא שנאנס כגון שמת העוף וכדומה לוקה אע"ג דנאנס בקיום העשה מ"מ הלאו כבר עבר וכבר נתחייב מלקות ולא נתנתק. ולפ"ז ק' קצת איך אמר הניחא למ"ד קיימו ולא קיימו איך ניחא לי' הלא כשנשחטהו לטהרת מצורע א"נ נחשב כאונס כיון דדינא הכי מ"מ ילקה ומהיכי תיתי ללקות זה מכדי לטהר מצורע זה לעשות שלום. וכמדומה לי שלזה נתכוון הגאון מעין חכמה. ולפע"ד לפי הסברא דעשה דמצורע אלים מעשה דשלח א"כ כח דעשה דשלח כלול בכח עשה דטהרת מצורע וכל כח שיש לעשה דשלח לנתק הלאו ממלקות אותו הכח כלול גם בעשה דטהרת מצורע ושחיטתו הוה כאלו שלחו ומנתק הלאו וסברא כעין זו בש"ס זבחים צ' ע"ב עיילת בה עולת בהמה בחטאת עוף ואגבהת ממעשר ע"ש היטב בלשון פרש"י:

שנטלה ע"מ לשלח דלאו ליכא וכו' אין להשתבש וללמוד מלשון זה דמותר לכתחלה לעבור על הלאו ע"מ לקיים העשה ומותר לכתחלה להותיר ע"מ לשרוף הנותר. ולקנות חמץ בפסח ע"מ לבערו. ז"א אפי' לשהות חמץ שעה א' עביד איסורא וכמ"ש לעיל בכוונת התוספתא עפ"י יש"ש. והמשהה ע"מ לבערו אינו עובר היינו שאנוס בתקנת חכמים שלא לשרפו אפי' בי"ט ב' אבל משהה במגיד ומתעצל ע"מ לבערו כל שעה עביד איסורא. אך קאמר שנטלו בידו לשלחו דלהרמב"ם צריך ליטלו בגפו או ברגלו ולשלחו ולרש"י נמי נהי דסגי במקיש על הקן שתפרח מ"מ אם משלחו בידו שפיר דמי. ואז אחר שהיתה בידו דשלחה נודע לו שהוא צריך לטהרת מצורע. וזה הוא אמת ברור ונכון ואל תשתבש:

גדול שלום כבר כתבתי לעיל מה שיש בזה מן הדוחק בסוטה השלום שלא לאסור לעולם והכא רק לשעה והתם ליכא אלא ל"ת דמחיקת שם והכא איכא עשה ול"ת: