חידושי חתם סופר על חולין רפב

במה משלחה רמב"ם מפרש כפי' א' דרש"י וכבר כתבתי לעיל דנפקא לי' מלשון תשלח משמע אתה תשלח בידים ולא סגי בהקשה על הקן שתפרח מכחו:

אי כר' יהודה לוקה ואינו משלח. מריש ה"א דאינו משלח דקאמר ר' יהודה רוצה לומר דאינו מנתק לאוי' ואינו נפטר ממלקות בשלוח אבל עכ"פ כל ימיו בעומד ושלח קאי וכן עזוב מעיקרא משמע ואפ"ה אי עבר ולקח אכתי צריך ליתן מתנותיהם של עניים הכי ה"א מסברא אבל הכא משמע דאינו משלח כלל וכלל. ועוררני בני היניק המשכיל כ' שמעון שי' א"כ לר' יהודה תיקשי ק' ש"ס לעיל קט"ו ע"א שלוח הקן ליתסר משום לא תאכל כל תועבה ולתוס' שם סוף ד"ה חורש וכו' לא שייך הכא ק"ו ממעשי שבת דלא כפירש"י ע"ש וליכא אלא תי' ש"ס לא אמרה תורה שלח לתקלה ולר' יהודה מכיון שעבר ולקח ועשה תועבה שוב לא אמרה תורה שלח וצ"ע:

ת"ר יונה שובך ויוני עלי'. רישא דהך ברייתא איתני' לעיל קל"ט ע"ב מכאן אמרו יוני שובך ויוני עלי' וכו' ע"ש והתם הו"מ לאקשויי אדריב"ח ודוחק לומר דידע לשנויי ביצה עם יציאת רובא וכו' וסמיך אק' שני' אי הכי אמאי אסורים משום גזל וכו' לכן סמיך קושייתם אהך ברייתא זה דוחק. והנה ראיתי בספר כוס ישיעות למז"ה במהרשש"ך ב"מ ק"ב שכ' דהו"מ לאוקמי בשובך של קטן שאין לו חצר לקנות מציאות ע"ש ולפ"ז א"ש דברייתא דלעיל הומ"ל דלא אתי אלא דאשמעינן דיוני שובך לא הוה מזומן ונפקא מיני' בחצר של קטן וכנ"ל וגדול הבא ליטלם ברשות קטן חייב בשלוח אבל ברייתא זו דמסיים בה ויש בה גזל משום דרכי שלום ואי בקטן מאי אירי' יוני שובך שלו אפי' ארנקי שבא לידו בתורת מציאה נמי אינו אלא מדרכי שלום אע"כ איירי בחצר של גדול פריך שפיר. מיהו מתוס' ב"מ משמע דהמקשן לא סמיך אסיפא דברייתא אלא מרישא ניחא לי' להקשות וא"כ לא א"ש קצת. וי"ל עוד דנפקא מיני' בשובך של הקדש מבואר בב"ב ע"ט ע"א דאין חצר להקדש ולא נקט הגוזלת להקדש וחייבת בשלוח אבל ברייתא זו בלא"ה דסיפא דגזל מפני דרכי שלום נמי לא מיתקמא בשל הקדש דהא עכ"פ לא נהנין מדרבנן ופטור לשלח מדכתיב לקולא להקדש וזה דעת לחם חמידות דלא כש"ך ססי' רצ"ב דס"ל ללחם חמידות הנ"ל דבדרבנן נמי שייך מיעוטא תקח לך ולא לכלביך בטריפות דרבנן וה"ה בהקדש דרבנן נמצא לא מתוקמא ברייתא דשמעתין בשל הקדש אבל ברייתא דלעיל דקאי אדרשא דקרא ומן התורה אין חצר להקדש שפיר מיתוקמא כנ"ל:

ואם איתא להא דריב"ח. בת"ח ב"מ ק"ב ע"א כ' דלרשב"א דפליג ארמב"ן וס"ל בעומד בצד חצרו לא בעי למימר תקני לי חצרי אלא ממילא קונה לו א"כ בלא דריבר"ח נמי תיקשא הא זה המשלח עומד בצד שדהו ותיקני לי' חצרו וה"ל מזומן. ולדעתי נהי לא בעי למימר תיקני לי' וממילא קנה מ"מ הכא ע"כ צריך לכוון שלא יקנה לו חצרו דא"כ אם יקנה לו מיפטר משילוח וה"ל כאלו נטל אם על הבנים. ורב יהודא אמר רב דחידש לן אסור לזכות בבנים וכו' היינו אפי' רוצה לשלח תיכף ומיד האם מ"מ אסור לזכות בבנים תחלה משום דבעינן קרא כדכתיב שלח תשלח והדר תקח הבנים אבל לזכות בבנים שעי"ז יהיו פטור לשלח האם זה הוא אסור מדאורייתא משום לא תקח האם על הבנים ומשו"ה לא קשי' לי' אלא אדריבר"ש דהוה ס"ד חצרו קונה לו בע"כ שלא ברצונו וממילא איפטר בשילוח. ומעיקרא לא הוה ידע הך דר' יהודה אמר רב והנה ס"ד דיכול בעה"ב לזכות בהאפרוחים בהיתר ע"מ לשלח האם וכיון שאפשר לו לזכות בבנים בשום אופן ממילא נעשה חצרו שלוחו שלא מדעתו לקנות הבנים וממילא פטור משילוח. וק' אדריבר"ח ומסיק דאר"י א"ר אסור לזכותו בבני וכו' נמצא אין שום מציאות בעולם שיזכה בעה"ב בהיתר בבנים א"כ גם שילוחו אינו יכול לזכות בו ואין החצר זוכה בבנים כל זמן שהאם רובצת וק"ל:

עם יציאת רובא וכו' פירש"י אם בא אדם ומצא את האם וכו' מלשון זה משמע כבעל חו"י אפי' לא ירצה ליקח הבנים כל שמוצא אם רובצת על הבנים חייב לשלח. אמנם בב"מ ק"ב ע"א פירש"י אם רוצה לתופשה מבואר להדיא דלא כהנ"ל. ונראה דגם בשינוי לשון הש"ס משמע כן דהכא אמר איחייב בשילוח משמע אקרקפתא דגברא מונח חיוב השלוח. והתם בב"מ קאמר מיחייבה לה בשילוח משמע אעוף קאי דנעשה בר שילוח לכשירצה לזכות באפרוחיו. ונ"ל דתלי' בפלוגתא דלר' יהודה דשלח מעיקרא משמע עיקר מצוה השילוח משמע כחו"י אך לרבנן העיקר לא תקח האם על הבנים שלא נתאכזר וא"כ בשמעתין קאי לתרץ הברייתא אליבא דכ"ע גם לר' יהודה ובשגם ברייתא דלעיל קל"ט ע"ב יכול ירדוף בהרים משמע כר' יהודה הנ"ל ושם תני ג"כ יוני שובך ויוני עלי' ע"כ תי' הכא איחייב בשילוח אקרקפתא דגברא וכן פי' רש"י אבל התם בב"מ עיקור תירוצא ליישב דברי ריבר"ח ע"כ קאמר כהלכתא מחייבה לה בשילוח אעוף ולא אגברא וכן פירש"י וק"ל:

אאמם. לשיטת רש"י לפי מסקנא לא משכחת דרכי שלום אלא בביצה שיצאה רובה דכשיצאה כולה וכן האפרוחים יש בהם גזל גמור והאם המפרוח אפי' דרכי שלום ליכא. רק בביצה שיצא רובא והקשה רמב"ן מש"ס סנהדרין ומ"ש רשב"א התם נמי משום ביצים צ"ע איך משום ביצה שיצא רובא מעמיד אר"א שלו ונעשה פסול עדות עי"ז בתמי'. והנלע"ד אותן האפרוחים שכבר זכה בהם ויש בהם גזל גמור שוב כשיגדלו ויהי' מפריחים נהי שוב לית בהו גזל גמור כאווזין ותרנגולים שמרדו. מ"מ כיון שבאים לכלובן לערב וגם בילדותן הי' שלו ממש. ולא דמו ליונים שבאו מהיער וקננו' בטפיחים ובורות דבהני מיירי ברייתא לעיל קל"ט ע"ב וכן ברייתא דשמעתין דבהני אפי' דרכי שלום ליכא כפירש"י. ולא דמי נמי לאווזין ותרנגולים שמרדו דהוה הפקר גמור כיון שאין באין לכלובן לערב אבל הני מתחלה הי' שלו וגם עתה באין לכלובן לערב בהני הוה גזל מדרכי שלום ואפשר מזומנים נמי הוה ובהא איירי בסנהדרין וזה נ"ל נכון בעזה"י:

והשתא דאמר ריא"ר אסור לזכות בביצים וכו' בתוס' ב"מ ק"ב ע"א הקשו לוקמא כגון שהכניס טליתו או ידו תחת הביצים וכו' והנה טליתו משמע ברמב"ם פ"א מזכי' בהפריש מצודתו בשדה חברו לא קנה ומשמע בעל השדה קנה וא"כ הוה גזל גמור וע"ש מ"ש כ"מ והסביר זה אבל לא מצא מקומו ונ"ל מהכא הוכיח כן. ובהכניס ידו תחת הביצים משמע מתשובת רשב"א סי' תצ"ג דאז אפי' דרכי שלום ליכא והוה של הזוכה לגמרי ע"ש שלשונו מגומגם:

אביו של קטן לפמ"ש הג"א פ' החובל דקטן צריך לשלם כשיגדיל א"כ הומ"ל בקטן עצמו ועיין מג"א ססי' שמ"ג: