חדושי ר' חיים הלוי מו

בהאשה שבאה מתחלה ואמרה מת בעלה דינא דה"ה כשנים, ורק משום אלימותא דהעדות של מת בעלה הוא דאתינן עלה להכחיש ולבטל דברי העד כשר שבא אח"כ, וכל שהוא משום אלימותא דהעדות שפיר ס"ל להרמב"ם דאלימותא דפסולין לגבי עד כשר ליכא, ולעולם הויין העד כשר והאשה כפלגא ופלגא בין באו בב"א בין באו בזאח"ז, וע"כ שפיר פסק דלא תנשא ואם נשאת תצא. ולפ"ז הא ניחא דעת הרמב"ם מהירושלמי דאשה מכחשת את האיש, כיון דנתבאר דכל האלימותא דעד כשר הוא רק לענין זה שהוא אינו מתכחש ומתבטל מחמת הפסולין, אבל לענין שיהא הוא מכחיש ומבטל לעדות הפסולין בזה אין בהעד הכשר שום אלימותא כלל, ולעולם דינו כפו"פ בין לגבי אשה אחת ובין לגבי מאה נשים, בין בב"א ובין בזאח"ז, וע"כ שפיר קאמר הירושלמי דאשה מכחשת את האיש, כיון דשניהן שוין, וכאשר כן פסק הרמב"ם בדין שבוי' דאשה מכחשת את האיש עיי"ש, והא דהשמיטו הכא הוא ג"כ משום שסמך על מה שפסק זאת בדין שבוי', ומשום דשבוי' ושארי עדיות שוין בדין עדות שלהן, ומיושב היטב דעת הרמב"ם וכש"נ. הלכות יבום וחליצה פ"ד הט"ז וכן אם חלצה בפני יחיד ואפילו בינו לבינה ובלילה ה"ז חליצה פסולה עכ"ל, עיין שם בלח"מ שהקשה מהסוגיא ביבמות דף ק"ה ע"ב על הא דתנן ומעשה באחד שחלץ בינו לבינה בבית האסורים ובא מעשה לפני רבי עקיבא והכשיר, ובגמ' שם בינו לבינה מי ידענא אמר רב יהודה אמר שמואל ועדים רואין אותו מבחוץ, וא"כ הרי קשה על הרמב"ם שכתב הך דינא בסתמא ולא הזכיר דאיירי בעדים רואין אותו מבחוץ וכאוקימתת הגמ', ותירץ דהא דבעינן שיהיו עדים רואים אותו היינו דוקא אליבא דר"ע דמכשיר, משא"כ להרמב"ם דס"ל דפסול להכי לא הביא הך דעדים רואין אותו, דאפילו בלא עדים מהימני לפסלה על האחין. ואכתי צ"ע, לפי מה שכתב הנ"י דחליצה בלא עדים לא הויא חליצה, א"כ הא אינה פוסלת אותה גם על האחין, והרמב"ם הרי פסק דפוסלה אפילו בלא עדים, וצ"ע. וכבר עמדו המפרשים בזה, ואולי י"ל דס"ל דאף דמדאורייתא לא הויא חליצה כלל, בכ"ז אחמרו עלה דתפסל על האחין, וכדאשכחן הכי בכמה דוכתי דאף דמדאורייתא לא הויא חליצה כלל מ"מ אחמרו רבנן גבה דתהוי חליצה פסולה, וה"נ דכוותה. ואשר יראה לומר בדעת הרמב"ם, דס"ל דלא בעינן מדאורייתא עדים כלל גבי חליצה, וכדמשמע כן פשטות הסוגיא דיבמות דפריך בינו לבינה מי ידענא, דמשמע דהחליצה באמת היא חליצה כשרה ורק דאנן לא ידעינן, והטעם בזה נראה, דהוא משום דמצינו תרי גווני עדיות בדבר שבערוה, דבזנות הרי קי"ל דלא איברו סהדי אלא לשקרי וכמבואר בכתובות דף ט' דבאמת נאסרת גם בלא עדים, ובגיטין וקידושין ע"י העדים הוא שמקיימא מילתא, וכדקי"ל דהמקדש והמגרש בלא עדים לא הוי קידושין וגירושין, והחילוק שביניהם הא הוי, דבזנות דהאיסור בא ממילא על כן לא איברו סהדי אלא לשקרי, משא"כ בגיטין וקדושין דהבעל הוא שעושה עצם הגירושין והקידושין והאיסור וההיתר ע"כ צריכינן עדים לקיומי מילתא. ולפ"ז צ"ע בחליצה, כיון דחזינן דפליגי תנאי ביבמות דף ק"ה ע"ב בקטנה שחלצה אם חליצתה חליצה אם לא, ובחרש וחרשת מבואר בגמ' דף ק"ד שם דלכו"ע הויא חליצתן חליצה אם לא משום טעמא דלאו בני קריאה נינהו, וקשה דתיפוק לן דבלא"ה חרש שוטה וקטן לאו בני דעה נינהו, וחליצה צריכה דעת כמבואר בסוגיא דיבמות דף ק"ו דחלוץ לה ובכך אתה כונסה לא הויא חליצה ולא כלום, וכבר הקשו זאת בתוס' בדף ק"ד שם, ותירצו דאיירי בשב"ד עומדים ע"ג ומורים להם לעשות חליצה כתקנה, דהכי אמרינן ג"כ בגיטין דף כ"ב דחרש שוטה וקטן שכתבו גט וגדול עומד ע"ג דכשר וחשוב לשמה, וצ"ע דמ"ש מגירושין וקידושין עצמן דלא מהני בהו גדול עומד ע"ג, וכדתנן ביבמות ר"פ חרש דכנסה כשהוא פקח ונתחרש לא יוציא עולמית, וכן לגבי קידושין, דאיתא בגיטין דף פ"ה בעא מיני' רבא מר"נ חוץ מקדושי קטן מהו מי אמרינן השתא מיהא לאו בר הוי' הוא או דלמא אתי לכלל הוי', הרי להדיא דבעודו קטן מיהת לאו בר הויה הוא כלל, ולא מהניא מה שאחרים עומדים ע"ג, ומ"ש חליצה ולשמה דמהניא בהו אחרים עומדים ע"ג. ונראה מוכרח מזה, דחלוק דין גירושין וקידושין מדין חליצה ולשמה, דבגו"ק צריך דעת בעלים על עצם הגירושין והקידושין, ומשום דעיקר הקידושין וגירושין נעשה ע"י הבעלים, והם האוסרים והם המתירים, ועל כן צריך דעתם, ולא מהניא מה שאחרים מלמדין אותן, כיון דהם בעצמן לאו בני דעה נינהו, משא"כ בחליצה ולשמה, אין בהם דין דעת בעלים, ורק כוונה הוא דבעינן על עצם מעשה החליצה, והפטור ממילא בא מד"ת, וזהו שהביאו התוס' דהיכא דא"צ רק כוונה לחוד מהני מה שאחרים מורים אותם, וכמו דמהני לאשוויי לשמה, ושם ג"כ לא בעינן רק כוונה לחוד. ולפ"ז י"ל, דכיון דבחליצה לא בעינן כוונת בעלים רק על עצם מעשה החליצה, אבל דעת בעלים לא בעינן בהו, ומשום דהפטור בא ממילא ולא שהיבם פוטרה, וא"כ הרי שוה לזנות דלא איברו סהדי אלא לשקרי, ולא לקיומי מלתא, ובאמת גם חלצה בלא עדים הויא חליצה, ועל כן שפיר פסק הרמב"ם דחלצה בינו לבינה הויא חליצה פסולה, כיון דדין עדים לא מעכב בחליצה, ורק משום חסרון ב"ד דבעינן גבי חליצה, דמשום זה הויא חליצה פסולה ויסוד לזה מהא דפסק הרמב"ם בפ"ו מה' גירושין הל"ט דלכן אין הקטנה עושה שליח לקבלה משום דשליח קבלה צריך עדים ואין מעידין על הקטן שאינו בן דעה גמורה, ולפ"ז הא קשה דאמאי מכשרי רבנן חליצה בקטן, ובחרש לכו"ע אי לאו משום טעמא דלאו בר קריאה הוא, והא כיון דחליצה בעיא עדים הא אין מעידין על הקטן, אלא ודאי כמש"כ דדעת הרמב"ם היא דחליצה לא בעיא עדים רק לברורי מילתא ולא לקיומי מילתא, ובזה שפיר מעידין גם על הקטן, ועל כן שפיר צריכינן לטעמא דלאו בר קריאה הוא. והנ"י דס"ל דבעינן עדים בחליצה גם לקיומי מילתא, צ"ל דס"ל כהראב"ד דמעידין גם על הקטן, ועל כן לענין דין עדות שלו לא איכפת לן כלל מה שהוא חרש וקטן, כיון דמעידין גם על הקטן וחרש, ומשו"ה צריכינן לטעמא דחרש לאו בר קריאה הוא, וכש"נ. והנה גבי יעוד תניא בקידושין דף י"ט ע"ב כיצד מצות יעוד אומר לה בפני שנים הרי את מקודשת וכו', והיינו משום דבלא עדים לא הוי קידושין כלל, וככל קידושין דעלמא, וקשה דהא לעיל אמרינן דאין יעוד אלא מדעת דידה, משום דמעות הראשונות לאו לקידושין ניתנו, או משום דכתיב יעדה דהיינו מדעתה, והרי אמה העבריה היא קטנה, דבסימני גדלות הרי היא יוצאת כבר לחירות, וקשה לפ"ד הרמב"ם דאין מעידין על הקטן לקיומי מילתא, א"כ איך מהנו הכא העדים כיון דהיא קטנה. והפשוט בזה, דביעוד עצם הקידושין נעשה ע"י האב, ואע"ג דדרשינן מאשר לו יעדה דבעינן דוקא מדעתה, הוא דהוי גזה"כ דבלא דעתה לא הוי יעוד ומעשה הקידושין כלל, ולא כמו בשארי קידושין דעיקר הקידושין תלוי בדעתה, ובדעתה הוא דנעשו הקידושין, וכדחזינן דלמ"ד מעות הראשונות לקידושין ניתנו אם הלכה ונתקדשה לאחר קודם יעוד הא תניא בקדושין דף י"ט ע"ב דאם רצה ליעד מיעד ובטלו קידושי האחר