חדושי ר' חיים הלוי מז

ומפרש שם בגמ' הטעם משום דדמי לאומר לאשה התקדשי לי מעכשיו, וקשה דהרי אכתי לא נעשית אשת איש למפרע, ואמאי לא תפסי בה קידושין, ואין זה דומה למעכשיו דנעשית א"א למפרע, אלא ודאי דהא מיהא דביעוד שוב אין הקידושין גומרין אלא מדעת האדון לחוד, ועל כן למ"ד מעות הראשונות לקידושין ניתנו דנעשה מעשה הקידושין לענין זה שאין היעוד תלוי שוב בדעתה, על כן מהניא זאת גם לענין זה שאינה יכולה לקבל עוד קידושין מאחר, לא ע"י עצמה ולא ע"י אביה, ודמיא זאת למעכשיו בחדא מילתא, דלענין זה שאין הקידושין תלויין עוד אלא בדעת האדון מהני היעוד שאח"כ למפרע, והוי כתנאי דמעכשיו דדינה לענין זה כמקודשת למפרע, ואפילו למ"ד מעות הראשונות לאו לקידושין ניתנו, ולדידי' הא אינו חוזר ומיעד אם נתקדשה לאחר, אבל מ"מ הרי זהו מיהא משום דכיון דלאו לקידושין ניתנו א"כ הרי אין כאן עוד מעשה קידושין כלל, ועל כן תפסי בה קידושי שני, אבל הא מיהא דלענין קידושי היעוד הקידושין תלויים ונגמרים רק בדעת האדון, ודעתה לא בעינן רק למעשה הקידושין, אבל עיקר דעת המתקדשת כבר נעשה ע"י האב בשעת מכירה, וכדילפינן מינה דאומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קידושיך, דגם שם לא מהניא דעתה רק למעשה הקידושין, ועיקר הקידושין הם מדעת האב, וה"נ ביעוד דכוותה. והכי מוכח, דהלא הא דדרשינן מאשר לו יעדה דבעינן דעתה, הא לא בעינן רק דעתה ולא דעת האב, ואף דקטנה היא והיא ברשות אבי', אלא ודאי דעיקר הקידושין תלוי רק בדעת האדון, ודעתה לא בעינן רק למעשה הקידושין, או דהוי גזה"כ ביעוד דבעינן דעתה, וע"כ פקע מינה זכות אבי', ודעת אבי' כבר היה בשעת מכירה. ולפ"ז הרי מיושב היטב דעת הרמב"ם דאין מעידין על הקטן, דלא תקשי עליו מהך דמהנו עדים ביעוד אף שהיא קטנה, אכן לפמש"נ הרי י"ל, דהא דבעינן עדים לקיומי מילתא היינו רק היכא שמתקיים הדבר מדעתו, וכמו גו"ק שבדעתו עושה הקדושין והגירושין והשילוח, וכן הוא הכא הא דבעינן עדים הוא משום האדון שבדעתו תליא מילתא אם לקדשה אם לא, ועל כן בעינן עדים לקיום מעשיו, משא"כ משום דידה, דבאמת לא בדעתה הדבר תלוי שתהיה מקודשת, אלא דבעינן דעתה ומחשבתה משום דבלא"ה ליכא למעשה היעוד והקידושין וכש"נ, בזה לא בעינן עדים כלל לקיומי מילתא, ונמצא דאין כאן עדות על הקטנה לקיומי מילתא, ואף דיסוד היעוד הא הוי דהיא נעשית אשתו, והוי עיקר העדות עליה, אבל לא באו לקיים רק מעשיו של האדון, וע"כ שפיר מהניא עדותן וכמו בגירושין של קטנה. ולפ"ז ה"ה בחליצה דנתבאר דלא בעינן לא דעת החולץ ולא דעת החולצת, ורק דבעינן מחשבתן למעשה החליצה שלהן, וממילא דנפטרה היבמה, א"כ דומה למעשה הקטנה בהיעוד, דנתבאר דכיון דלא בעינן דעתה ממש, ע"כ לא צריכינן עדים לקיומי מילתא, והרי גם התם בלא מעשה הקטנה ודעתה ליתא ליעוד וקידושין כלל, ומ"מ מעשיו קיימין בלא עדים, וה"נ בחליצה, כיון דלא בעינן דעת, רק מחשבה היא דבעינן, והפטור ממילא בא, על כן מעשיהם קיימים גם בלא עדים, ושפיר קי"ל דחליצה בלא עדים הויא חליצה, ולא צריכינן עדים רק לברורי מילתא, והיינו כמש"כ בדעת הרמב"ם, וכסוגית הגמ' דפריך בינו לבינה מי ידענא, דהיינו רק לברורי מילתא, וכש"נ. אלא דבעיקר הך טעמא שכתבנו, דהא דבעינן עדים ביעוד לקיומי מילתא הוא רק משום לתא דאדון, אבל לא משום לתא דידה, ומשום דכיון דלא בעינן דעתה והקנאתה, ע"כ לא בעינן גם עדים לקיומי מילתא משום דידה, זה אינו מוכרח, די"ל דכל שדין קידושין בי' ויש בו דין קנין, וכן כל דין פטור, צריך עדים לקיומא דמילתא, ולא תקשי הא דמהניא עדותן אף שהיא קטנה, ולדעת הרמב"ם הא אין מעידין על הקטן, די"ל דלזה הוא דמהניא הא דלא בעינן דעתה והקנאתה דמשו"ה מעידין גם על הקטן, ומשום דהך דינא דאין מעידין על הקטן הוא רק היכא דבעינן דעתו, אבל אה"נ דהא דבעינן עדים לקיומי מילתא הוא גם משום לתא דידה, וכן גבי גירושין דמעידין גם על הקטנה, דהוא ג"כ משום דמתגרשת בע"כ, י"ל ג"כ דמ"מ הא דבעינן עדים לקיומי מילתא הוא גם משום לתא דידה, אבל לא משום לתא דבעל לחוד, וצ"ע בזה. אלא דאם נימא כן הרי ממילא נסתר הוכחתנו דחליצה א"צ עדים מהא דאיכא מ"ד דחליצת חרש וקטן כשרה ואע"ג דאין מעידין על הקטן, ומעתה הרי ש דכיון דלא בעינן רק כוונת חליצה ולא דעת, ע"כ מועיל זאת לענין זה דמעידין על הקטן, אבל אה"נ דמ"מ בעינן עדים לקיומי מילתא. אכן מ"מ לא דמיא חליצה ליעוד, משום דביעוד הוי מעשה קנין, משא"כ בחליצה דהפטור ממילא בא, ועל כן שפיר י"ל דבחליצה לא בעינן עדים לקיומי מילתא רק לברורי לחוד, ומדלא הוזכר ברמב"ם כל הך דינא דעדים בחליצה, ש"מ הכי דקיום החליצה לא בעי עדים, וכן מדלא הוזכר עדים ביבום, ואע"ג דאית בי' גם מעשה קנין, ש"מ דגם בקנין מ"מ כל שלא בעינן דעתם נתקיים הדבר גם בלא עדים, ולא צריכינן בי' סהדי רק לברורי בלבד, ומיושבים היטב דברינו בדעת הרמב"ם, וכש"נ. פ"ו הי"ט אשה שזנתה תחת בעלה ברצון ובעדים ומת קודם שיגרשנה ונפלה לפני יבם הרי היא פטורה מן החליצה ומן היבום וכן צרתה כאילו היתה ערוה על היבם מפני שטומאה כתובה בה כעריות שנאמר והיא נטמאה, אבל סוטה שמת בעלה קודם שישקנה מי המרים או שאינה בת שתיה אלא בת גירושין ה"ז חולצת ולא מתיבמת, ואם היתה לה צרה הרי צרתה מותרת וחולצת או מתיבמת עכ"ל, והנה דברי הרמב"ם תמוהים, מה שפסק דבסוטה ספק צרתה חולצת או מתיבמת, דמאחר דבודאי זינתה היא חשובה ערוה ופוטרת צרתה, א"כ בספק זינתה הא הויא צרתה כדין ספק צרת ערוה דחולצת ולא מתיבמת, וצע"ג. והנה ביבמות דף י"א אר"י אמר רב צרת סוטה אסורה טומאה כתיב בה כעריות וכו', ועיין בתוס' שם שהביאו סוגית הגמ' בסוטה דף ה' דפריך שם הגמ' על סוטה שנסתרה דתנן דחולצת ולא מתיבמת ותתיבם יבומי, והקשו דמאחר דבודאי זינתה חשובה כערוה א"כ בספק זינתה היה לה להחשב כספק ערוה ומאי פריך הגמ' דתתיבם יבומי עיי"ש. והנה שם בסוגיא עוד, מתיב רב אשי נכנסה עמו לסתר ושהתה עמו כדי טומאה אסורה לביתה ואסורה לאכול בתרומה, ואם מת חולצת ולא מתיבמת, אמר לך רב אמינא לך אנא סוטה ודאי ואמרת לי את סוטה ספק, ומ"ש סוטה ודאי משום דכתיב בה טומאה סוטה ספק נמי טומאה כתיבה בה דתניא וכו' אלא מה אני מקיים אחרי אשר הוטמאה לרבות סוטה שנסתרה מאי נסתרה נבעלה וכו' ע"כ הסוגיא, וכבר הקשו הראשונים ע"ז דהרי קי"ל בסוטה דכ"ח דעשה בה הכתוב ספק כודאי, וא"כ תהני זאת גם לפוטרה מחליצה כדין ודאי זינתה עיי"ש בדבריהם. ונראה לומר, דבאמת כל זנות דא"א וספקי זנות הרי אין בה הך דינא דספק כודאי, וכמבואר בכתובות דף ט' בסוגיא דפתח פתוח מצאתי דספק ספיקא מועיל בה להתירה, וכן הרי מבואר בתוס' שם דמועיל חזקה, מה שאין מועיל זאת במקום שעשה הספק כודאי, ובע"כ דרק בקינוי הוא דהוי גזה"כ דסתירה אוסרתה וספיקה כודאה, וא"כ י"ל דבהך דינא דטומאה כתיב בה כעריות אין קינוי מועיל לזה, וכל דאיסורו משום קינוי נהי דחשבינן לה לודאי זינתה, אבל מכיון דהוא מגזה"כ דקינוי ע"כ אין בה משום