חדושי ר' חיים הלוי מב

הם המקיימין את השליחות, וע"כ מהניא הטעם דאין מעידין על הקטן לענין זה דלא מקיימא מילתא בדבר שצריך עדים, וכן הרי פשיטא דאפילו היכא דהעדים הם לקיומי מילתא ג"כ מהניא עדות על הקטן, וראי' לזה מגירושין עצמן, דיכול לגרש אשתו הקטנה, ואע"ג דהמגרש בלא עדים לא הוו גירושין כלל, וצ"ל דשאני גירושין כיון דמתגרשת בע"כ ולא הוי מעשה דידה כלל, ורק בשליחות דהעדים הם לקיומי מילתא של מעשה דידה בזה הוא דאין מעידין על הקטנה. ולפ"ז לפי דעת הראב"ד דעצם מעשה השליחות קיים בלא עדים ואף בשליחות לקבלה, ומשום דלא שאני משליחות דעלמא, והא דלא מהניא שליחות בלא עדים הוא משום דממילא אין כאן עדות גמורה על עצם מעשה הגירושין, ולפ"ז הא נמצא דעל עצם מעשה השליחות חשובין העדים רק עדי בירור, ורק דבמעשה הגירושין הם עדי קיום שמקיימין את הגירושין שיהיו קיימין, ועיקר הגירושין הא גם בשליחות לקבלה הם בע"כ, דבכה"ג הרי מעידין גם על הקטן, וע"כ זהו שחולק הראב"ד על טעמו של הרמב"ם משום דלדעת הראב"ד לא מצינו כלל בשליחות שיהיו עדי קיום על מעשה דידה, משא"כ הרמב"ם לטעמי' דס"ל דהעדים הם המקיימין גם עצם מעשה השליחות של קבלה, וא"כ הא בעינן עדים לקיומי מעשה קטנה, וע"כ שייך שפיר הך דאין מעידין על הקטן, והשליחות בטלה. ולפי המבואר הרי ליכא הוכחה דהראב"ד חולק על עצם הך דינא דאין מעידין על הקטן שכתב הרמב"ם, משום די"ל דהכא שאני דמתגרשת בע"כ, וכמש"נ. פ"ח הי"ג הרי זה גיטך ע"מ שתנשאי לפלוני וכו' ולאחר לא תנשא שאינו גט אלא בקיום התנאי וכו' נשאת לאחר קודם שתנשא לאותו פלוני בטל הגט ותצא והולד ממזר וצריכה גט משני עכ"ל, והוא בגיטין דף פ"ד ת"ר הרי זה גיטך ע"מ שתנשאי לפלוני הרי זו לא תנשא ואם נישאת לא תצא מאי קאמר אמר ר"נ הכי קאמר הרי זו לא תנשא לו וכו' א"ל רבא לו הוא דלא תנשא אבל לאחר תנשא והא בעיא קיומי' לתנאה וכי תימא וכו' בדידה קיימא לאיגרושי, אלא אמר רבא ה"ז לא תנשא לא לו ולא לאחר וכו', ואם נישאת לו לא תצא וכו' לאחר תצא, ודעת הרבה מהראשונים דכיון דהטעם דתצא הוא משום דלאו בדידה קיימא לאיגרושי א"כ הא מיהא דהיכא דקיימה התנאי לאחר גירושין נתקיים הגט למפרע, אכן הרמב"ם מפרש דכיון דעשתה דבר שאין בידה לקיים התנאי זהו גופי' חשוב ביטול התנאי והגט, ונתבטל הגט לגמרי, ואינו מועיל עוד קיום התנאי. ומקור הדבר נראה, משום דקשה בסוגיא דקאמר דתצא משום דלאו בדידה קיימא לאיגרושי, ותיפוק לן דגם להתקדש לאותו פלוני הרי ג"כ אין בידה, ועוד קשה להנך פוסקים דס"ל דבתנאי דמעכשיו מותרת לינשא מיד קודם קיום התנאי, וכן פסק הרמב"ם, איך מותר הבעל לכונסה הא אין בידו לקיים התנאי, וכמו דאמרינן הכא דאין בידה לאיגרושי ואינו נאמן לה בעל, ה"נ איך נאמנת היא לבעלה, ואיך מותר לכונסה, אלא ודאי דהא דקאמר הגמ' דלאו בדידה קיימא לאיגרושי אין הפירוש שאין הבעל נאמן לה וחוששין שמא לא יגרשנה, אלא דהפירוש הוא שעשתה מעשה שאין בידה לקיים תנאה, וזה מקרי בטול התנאי, וכיון שכן שכל הטעם הוא משום שזה מקרי בטול התנאי, זהו דוקא בדידה, שהתנאת התנאי הי' עמה, ובידה לבטל ולקיים את התנאי, על כן מקרי אצלה בטול התנאי, משא"כ בבעל דלאו בדידי' תליא מילתא, ועל כן לא שייך כלל בטול מה שאין בידו לקיימו, כיון דאינו שייך כלל להתנאי, ולאו בדידי' תליא מילתא, ואין כאן לדון רק משום חששא שמא לא תקיים, וזה לא חיישינן, דמוקמינן אותה אחזקת כשרות, שבודאי תקיים תנאה שלא יהא איסור אשת איש, ועל כן מותר הבעל לכונסה, וגם הא דאין בידה לאיקדושי לאותו פלוני ג"כ לא איכפת לן, דהרי התנאת התנאי הוא כן, והיא לא עשתה שום מעשה שתגרום בזה שלא יהא בידה לקיימו. וע"כ לא איכפת לן זה. והנה פסק הרמב"ם דהולד ממזר וצריכה גט משני, אשר לכאורה הם סותרים זא"ז, דכיון דהולד ממזר ודאי א"כ הרי הגט בטל, וקשה אמאי צריכה גט משני, ועיין במ"מ שכתב דהא דצריכה גט משני הוא מדרבנן וכדעת הרמב"ם בפ"י שם דא"א שנישאת צריכה גט מדבריהם. אכן נראה, לפי המבואר דטעמו של הרמב"ם דהגט בטל הוא משום שמפרש דהא דקאמר הגמ' לאו בדידה קיימא לאיגרושי, פירושו הוא דכיון דעבדה מעשה ששוב אין בידה לקיים תנאה, זהו גופי' חשוב בטול התנאי והגט, א"כ הרי צריכה גט משני ממ"נ, דאם נפטרנה בלא גט א"כ הרי נמצא דנישואי שני לאו נישואין הן, וא"כ עוד לא עברה על תנאה, וכיון דלא עברה על תנאה ממילא תפסי בה קידושין וצריכה גט, ואע"ג דאם תפסי בה קידושין הרי ממילא עברה על תנאה וחוזרת להיות אשת ראשון, אבל הרי עכ"פ הדבר חוזר כה, אם נימא שעברה על תנאה ולא צריכה גט חוזרים הנישואין להיות בטלים והגט חוזר להיות קיים, וחוזר להיות תפסי בה קידושין, וע"כ אינה נפטרת בלא גט מד"ת. אלא דצ"ע לפי"ז דאמאי הוי הולד ממזר ודאי, אכן גם זה ניחא, דהרי לראשון המותנה שתנשא לו לא תוכל להנשא לו בתורת קיום התנאי בשום אופן, ממ"נ, אם גט הראשון גט ולא עברה על תנאה א"כ הא נמצא דחיילי קידושי שני וגרמו שלא תוכל להנשא לו בלא גט מהשני וממילא דהתנאי בטל, ואם נישואי שני בטלים הא זה הוא משום דהגט בטל א"כ ממילא ג"כ לא שייך קיום תנאי לראשון המותנה, כיון דהגט גופי' בטל וממילא ליתא לתנאה, ולפ"ז הא נמצא, דאחרי שכבר הוחל הדין של הממ"נ דאינה נפטרת מהשני בלא גט, ממילא נמצא דהתנאי נתבטל בודאי ואינה יכולה לקיימו עוד בשום אופן, ואע"ג דהממ"נ חוזר, כיון דעוד לא חלו קידושי השני א"כ עוד לא עברה על התנאי, אכן הרי לקיים התנאי הא מיהא דבודאי אינה יכולה לקיימו, וכל שאין בידה לקיימו זהו גופא מקרי עברה על תנאה, וע"כ הולד ממזר ודאי, וכמש"נ. ועיין ברמב"ם סוף פ"ח מה' גירושין שכתב ז"ל מי שנתגרשה על תנאי וקדשה אחר וכו' ואם לא נתקיים התנאי ובטל הגט אינה צריכה גט משני שהרי אין קידושין תופסין בה אבל אם נשאת ולא נתקיים התנאי ובטל הגט צריכה גט משני כמו שביארנו עכ"ל, ואם נימא דכוונתו היא על מה שפסק בע"מ שתנשאי לפלוני שצריכה גט, א"כ הא מבואר בדברי הרמב"ם דגם בע"מ שתנשאי לפלוני הגט הוא מדבריהם, וכמו שמדמה לה לבטול התנאי דפשיטא דהגט הוא מדבריהם.. וא"כ הרי מבואר להדיא דלא כמש"כ, אלא די"ל דהך כמו שביארנו שכתב הרמב"ם כוונתו למש"כ בפ"י מה' גירושין שם דכל מי שנישאת בגט בטל הרי זו צריכה גט מבעל שני מדבריהם, אבל בע"מ שתנשאי לפלוני י"ל דצריכה גט מד"ת, וכמש"כ. פי"ב ה"ג בא הבעל וערער אם אמר לא נתתיו לה אלא נפל ממני ומצאה אותו אינו נאמן שהרי הודה שכתבו לה והרי הוא יוצא מתחת ידה, אבל אם אמר הבעל על תנאי הי' פקדון הי' מעולם לא כתבתיו מזויף הוא יתקיים בחותמיו או בעדי מסירה כמו שביארנו, ואם לא נתקיים אינה מגורשת וכו' עכ"ל, ובפי"ד מה' מלוה ולוה ה"ה כתב הרמב"ם ז"ל הוציא עליו שט"ח שאינו יכול לקיימו ואמר הלוה אמת שאני כתבתי שטר זה אבל פרעתיו או אמנה הוא או כתבתי ללות ועדין לא לויתי וכל כיוצא בזה