חדושי ר' חיים הלוי ר

בהפקרן קיימי, לפ"מ דקי"ל מע"ש ממון גבוה הוא ואין בהם שום צד זכי', וכמבואר בקדושין דף נ"ד, ומ"מ היו מחללין אותן, הרי דמהני חילול ופדי' גם במע"ש ורבעי של הפקר, ובע"כ דהא דמבואר בסוגיא דב"ק שהבאנו דפדיון מע"ש ורבעי שוה להקדש דבעינן בהו דומיא דביתו שיהא שלו וברשותו, כ"ז הוא דוקא בשיש להם בעלים. אבל היכא דלית להו בעלים שפיר מהניא בהו פדי' וחילול, ולא בעינן כלל דין בעלים לעצם מעשה החילול והפדי'. והכי מוכרח נמי מדברי הרמב"ם אלו שכתב כל הנלקט מפירות רבעי אלו מחולל וכו', וכבר הקשה ע"ז בתשובות המיוחסות להרמב"ן דהרי לפ"מ דקי"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש אין החילול חל על כל הנלקט משום דהוי אינו ברשותו, וכמבואר בסוגיא דב"ק דף ס"ט שם, ואיך הביא זאת הרמב"ם כיון דלא קי"ל הכי. אכן נראה, דהרמב"ם ס"ל, דהא דנוהג דין אינו ברשותו בחילול רבעי ופדיונו, הוא דוקא ברבעי שיש לו בעלים, דחילולו תלוי בדין בעלים, ולא חייל כי אם מכח הבעלים ומדעתם, ואז הוא דנוהג גם דין אינו ברשותו, ומשום דכל דתלוי בבעלים בעינן דומיא דביתו שיהא שלו וברשותו, משא"כ ברבעי של הפקר, דאין דין בעלים כלל בחילולו, ממילא דלא שייך שם ענין אינו ברשותו כלל. אשר ע"כ צ"ל, דהסוגיא דתלי לה להך דצנועין בדין גזל ולא נתייאשו הבעלים, הוא משום דהך דצנועין קיימא גם את"ק, ואיירי גם בשנים שאינם של שביעית, דהוי רבעי שיש לו בעלים, ואז הוא דנוהג בי' הדין דאינו ברשותו, משא"כ הרמב"ם דפסק כרשב"ג והביא הך דצנועין על שנת השמיטה דהוי רבעי של הפקר, וגם לאחר שכבר נלקטו הם ג"כ בהפקרן, לפ"מ דקי"ל ממון גבוה הוא, והוי רבעי שאין לו בעלים, דלית בחילולו כלל דין בעלים, ועל כן ממילא דלא שייך בי' כלל הך דאינו ברשותו, ושפיר חייל החילול גם על כל הנלקט. ועכ"פ הא מיהא דחילול רבעי נוהג גם בשל הפקר, שאין שייך שם דין בעלים כלל. ולפ"ז נראה ממילא, דגם מע"ש ורבעי שיש להם בעלים, מ"מ עיקר מעשה החילול והפדי' נעשה מכח הפודה אף שאינו הבעלים שלהם, ונהי דיש בזה עיכוב דין בעלים, וצריכינן שתהא הפדי' נעשית בשביל הבעלים ומכחם ומדעתם, אבל מ"מ שליחות לא בעינן בזה, כיון דלעצם מעשה הפדי' והחילול לא צריכינן לדין בעלים, ומדתלי לה בגמ' בדין זוכה לאחרים, ש"מ דהא דאין קטן זוכה לאחרים, הוא דין בפ"ע, ולא משום לתא דשליחות קאתינן עלי'. ולפ"ז הרי ניחא שיטת רש"י דהא דקטן זוכה לאחרים הוא רק מדרבנן, ולא תקשי מהא דמועיל זכייתו לאחרים גם לענין מע"ש דאורייתא, דבאמת עיקר הפלוגתא אם קטן זוכה לאחרים אם לא היא מד"ת, ועל כן למ"ד קטן זוכה לאחרים פדיונו במע"ש קיים מד"ת, אלא דכל זה הוא בזוכה לאחרים שלא במקום שליחות, אבל סוגיית הגמ' דפליגי רב יהודה בשם רב אסי ושמואל בקטן אם זוכה לאחרים, דמיירי בזוכה דבר שצריך מעשה זכי' וקנין, שזהו רק בתורת שליחות מהקונה, בזה הוא דכתב רש"י דזכייתו אינה רק מדרבנן, דמדאורייתא אין שליחות לקטן, וניחא היטב, וכש"נ. ולפ"ז הרי ניחא דברי הרמב"ם שכתב טעמא דאין הנכרי זוכה לאחרים משום דלא אתי לכלל שליחות, והקשינו ע"ז דתיפוק לי' דהרי קטן ג"כ אינו זוכה לאחרים, אכן לפמש"נ הרי ניחא, דהרי זה עכ"פ נמצינו למדין מסוגיית הגמ', מהא דס"ל לר"א דקטן זוכה לאחרים, דמדרבנן קטן הוי בר שליחות של זכי', ושמואל לא פליג עלי' כלל בזה, אלא דס"ל דקטן בלא"ה אינו זוכה לאחרים משום דלאו בר דעה הוא לענין זה, אבל משום הדין שליחות שיש בזכי' הוה מהניא בקטן מדרבנן, וזהו דקשיא לי' להרמב"ם, דהרי בנכרי הא דאינו זוכה לאחרים הוא רק מטעמא דלית לי' שליחות, דהא בר דעה גמורה הוא, וא"כ אמאי לא תקינו לי' רבנן שליחות בזכי' כמו בקטן, וכמו דפריך הגמ' כן לענין לזכות עבורו, וזהו שמתרץ לה בשינויא דגמ' דשאני נכרי הואיל ולא אתי לכלל שליחות לא תקינו לי' רבנן זכי'. הלכות שכנים פ"ב הי"א האחין שחלקו ועשו ביניהם גורל כיון שעלה גורל לאחד מהם קנו כולם בהנייה שנעשית להם ששמעו זמ"ז לדבר שהסכימו עליו גמר כל אחד מהם ומקנה לחבירו עכ"ל, ובהשגות ז"ל לא נתחוורו דבריו עכ"ל, ולכאורה דברי הראב"ד תמוהים, דהרי דברי הרמב"ם הם סוגיא מפורשת בב"ב דף ק"ו דאיתא שם תניא רי"א האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהם קנו כולם, ומסיק שם רב אשי בההיא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקנו להדדי, ואין בזה שום פלוגתא בגמ', והרי זהו ממש דברי הרמב"ם, וכבר עמד ע"ז המ"מ שם. והנראה לומר בדעת הראב"ד, דהנה שם בסוגיא איתא מ"ט אר"א כתחלת א"י מה תחלה בגורל אף כאן בגורל, הרי חזינן דהא דגורל מהני הכא גזה"כ הוא וילפינן לי' מתחלת א"י דקנו ע"י הגורל, וה"נ בכל חלוקת שותפין דכוותה. והנה באמת בחלוקת שותפין, אם נימא דיש ברירה, אין בחלוקתן שום מעשה קנין, כי אם מעשה חלוקה בעלמא, שנוטל כל אחד חלקו, משא"כ אם נימא דאין ברירה והוו לקוחות, אז מלבד החלוקה הרי בעינן גם מעשה קנין, שקונה כל אחד מיד חבירו את שלו. ולפ"ז לפ"מ שכתבו התוס' בב"ק דף פ"ח דבחלוקת א"י כו"ע מודים דיש ברירה, וא"כ הרי לא מצאנו רק שהגורל עושה את החלוקה, אבל לא שהגורל עושה קנין, וא"כ לדידן דקי"ל אין ברירה ואחין שחלקו לקוחות הם, וצריך כל אחד קנין מחבירו, ובודאי הדבר פשוט דע"ז אין הגורל מועיל כלל. וזהו שהשיג הראב"ד דר"י דיליף מחלוקת א"י לשאר חלוקות בע"כ דקאי אם נימא דיש ברירה, וא"צ רק מעשה חלוקה גם בשאר חלוקות, משא"כ לדידן דקי"ל אין ברירה, הרי ליכא דינא דגורל כלל, דהרי כל זמן שלא קנה אחד מחבירו לא נתקיימה עוד חלוקה כלל. אלא דבב"ב דף ק"ו שם פריך הגמ' על הא דילפינן מחלוקת הארץ דמועיל גורל אי מה להלן בקלפי ואו"ת אף כאן בקלפי ואורים ותומים אמר רב אשי בההיא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקנו להדדי, ועיין בראשונים שם דיש דגורסים אלא אמר ר"א, ור"ל דהדר בי' בגמ' מקמייתא ולא ילפינן לה מתחלת א"י, ויש גורסים אמר ר"א, והך טעמא דגמרי ומקני מועיל להילפותא מתחלת א"י, וא"כ י"ל דזהו פלוגתת הראב"ד והרמב"ם, דהרמב"ם סובר כהך גירסא דגרסינן אלא, וא"כ הא לא ילפינן כלל דין גורל מחלוקת א"י, וע"כ זהו שפסק דגורל מועיל לכו"ע גם אם אין ברירה, והראב"ד סובר כהך גירסא דלא גרסינן אלא, וא"כ הא באמת נשארה הילפותא מחלוקת א"י, ועל כן זהו שהשיג דזהו רק אם יש ברירה, משא"כ לדידן דקי"ל אין ברירה אין הגורל מועיל כלל, וכמש"כ. והנה קשה להנך ראשונים דלא גרסי אלא, דמאי משני הגמ' בההיא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקנו להדדי, והלא עכ"פ הא אין כאן גורל שוה לגורל של חלוקת הארץ כיון דחסר קלפי ואו"ת, ואיך יצטרף לזה מה דגמרי ומקנו להדדי כיון דאין כאן גורל כדינו. ונראה דבאמת מוכרח מהך סוגיא, דאע"ג דבחלוקת הארץ הי' גורל בקלפי ואו"ת, מ"מ הגורל וקלפי ואו"ת שני דינים הוא דאית בהו, דעיקר דין חלוקה הי' ע"י הגורל לבדו, ומשום דכך היה הגזה"כ דע"י הגורל יעשה ויחול הדין חלוקה, וקלפי ואו"ת היה לברר לכל אחד חלקו, ותרווייהו צריכין להדדי, דאע"ג דקלפי