חדושי ר' חיים הלוי קצח

של עבד, והלוקח הוא דנעשה אדון לגבי הקנס, והקנס ממילא הוא שלו מד"ת, א"כ לא איכפת לן כלל אם עבידי דאתו אם לא, וגם דאין זה דבר שלא בא לעולם כלל, כיון דקנינו אינו בהקנס רק בהעבד, אלא ודאי דזכות הלוקח בעצמו אכתי לא מועיל לזכות בהקנס, כי אם בצירוף זכות בעלים הראשונים, וע"כ שפיר שייך בה טעמא דלא עבידי דאתו, וזהו כמש"כ לדעת הרמב"ם, וכש"נ. ונראה דדברינו בדעת הרמב"ם מוכרחים מהסוגיא דב"מ ר"פ המפקיד דפריך שם הגמ' דאיך קונה השומר את הכפל והלא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ומשני נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו, ועיין בתוס' שם שכתבו וז"ל וא"ת והכא אפילו אי עבידי דאתו היאך יקנה הכפל במעות ששלם והלא מעות אינם קונות וכו', וי"ל דהמקשה סבר דבשעת משיכה הקנה לו הפרה לקנות הכפל כשיבא וכו', ופרכת הגמ' הויא משום דהא זה איבעיא דלא איפשיטא בגיטין במכר עבדו לקנס אם הוא דבר שלא בא לעולם או לא, וכדמשני הגמ' נעשה כאומר לו וכו' הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו, ר"ל דא"כ הרי הקנה לו גוף הפרה לגמרי, וא"כ אין זה שייך כלל לדין הקנאת בהמה לכפילה. ועיין במ"מ שכתב דמשעת גנבה ואילך הוי גם שבחא דמגופה לנפקד, ומדמועיל קנין דמעכשיו לשבחא דמגופה שאח"כ, ש"מ דגוף הפרה קנוי' לגמרי להנפקד, ואך דשיורא שיירי שבחא דמגופה לעצמן עד שעת גנבה. אכן הרמב"ם בפ"ח מה' שאלה ופקדון פסק דפרה עצמה חוזרת לבעלים היא וגיזותי' וולדותיה, וא"כ הא נמצא דלדעת הרמב"ם גם לפי המסקנא הבהמה עצמה היא של בעלים, ולא הקנה לו רק הפרה לכפילה, ומשום דמפרש דלפי הס"ד בסוגיא לא הקנה לו רק הכפל בלבד, כדעת הריטב"א שם, ובסוף הסוגיא מסיק דהקנה לו פרה לכפילה ולכל שבחא דמעלמא. ולפ"ז הא קשה לדעת הרמב"ם, דמ"ש פרה לכפילה דמהני קנינה בודאי, ממוכר עבדו לקנס דהויא איבעיא דלא איפשיטא אי קנה הלוקח או לא. ואין לומר דהכא שאני משום דקני לה לכל שבחא דמעלמא, דנראה דכל שגוף הפרה נשארת להבעלים אין זכות אחד מועיל לחבירו כלל, ואין קנין השבח דמעלמא של יוקרא מועיל כלל לקנין הכפל, וא"כ הא קשה דמ"ש מוכר בהמה לכפילה ממוכר עבדו לקנס. אלא ודאי מוכרח כמש"כ, דבמכר הפרה לכפילה הוי הלוקח גופי' הבעלים לענין זה, ועיקר חיוב הכפל ללוקח קאתי, וע"כ אין זה שייך כלל לדבר שלא בא לעולם, כיון דקנינו הוא רק בהבהמה והכלים, והכפל ממילא שלו הוא מד"ת, ולא מחמת קנין הבעלים הראשונים, אבל לא כן במכר עבדו לקנס, דנהי דחלות התשלומין הוא ללוקח, מ"מ בעיקר חיובא ודין אדון הוא בא מחמת זכות בעלים הראשונים, ועל כן יש לו להתחשב בכלל דבר שלבל"ע, כיון דזכייתו בהקנס הוא ע"י הבעלים המוכרים, וזהו דאיבעיא לן אם מכר עבדו לקנס קנה אם לא. ולפ"ז הרי לדעת הרמב"ם בעצמו החילוק שבין קנס של עבד לקנסא דכפל מבואר מתוך הסוגיא דהמפקיד, ומיושבים היטב דברינו שכתבנו בדעת הרמב"ם, וכש"נ. אכן לדעת התוס' דמפרשי דלפי הס"ד איירי במקנה לו פרה לכפילה, ופרכת הגמ' מדבר שלבל"ע היא משום דהויא איבעיא דלא איפשיטא במכר עבדו לקנס, א"כ הא ש"מ דקנס דשלשים של עבד וקנס דכפל שוין להדדי, וא"כ מוכח דלא כמש"כ לחלק ביניהם, וממילא דהא דפסק הרמב"ם לחלק דבספק מכירת קנס של שלשים של עבד המוציא מחבירו עליו הראיה ובספק כפל חולקין, התוס' חולקים ע"ז, כיון דלדעת התוס' דין מכירת שניהם שוה וכש"נ. והנה נראה עוד לומר בדעת הרמב"ם באופן אחר, דחלוק דין חיובא דכפל מדין חיובא דקנס, דכפל נהי דדינו הוא חובת תשלומין, דכן הוא הגזה"כ דמתחייב בעד הגנבה בתשלומין אלו, מ"מ דמי החפץ מיהא לא מקרי, ורק הקרן הוא דחשוב דמי הגנבה, אבל הכפל חיוב חדש הוא, ולא דמי הגנבה, משא"כ הך חיובא דשלשים של עבד, כיון דחזינן דמיפטר עי"ז מתשלומי דמיו, א"כ חזינן דהגזה"כ של חיוב קנס הוא גם זה שהשלשים שקלים יהיו בתורת דמיו של העבד. ולפ"ז הרי ניחא דעת' הרמב"ם, דבאמת הרי אם באנו לדון בגוף החפץ למי הוא שייך אם למוכר אם ללוקח הרי פשיטא דהבעלים הראשונים חשיבי מוחזקים בו, והא דכתב הרמב"ם דהכפל מוטל בספק וחולקין, היינו משום דבחיוב הכפל אין האחד מוחזק יותר מחבירו, כיון דלא הי' עוד תח"י אחד מהם מקודם, וע"כ ס"ל להרמב"ם, דכ"ז. הוא בחיוב כפל, דחיובו הוא חיוב תשלומין חדש, אבל לא בתורת דמים של החפץ, ולהכי הוא דאין חזקתו בהחפץ מועלת לענין החיוב כפל, משא"כ חיובא דשלשים של עבד, דדינו הוא שיהא חשוב דמים של העבד, ע"כ מועיל בי' גם דין מוחזק של העבד, וכל שהעבד בחזקתו גם תשלומי דמיו דכוותי', ולהכי דיינינן בי' דין המע"ה. ולפ"ז מתישב פסק הרמב"ם גם לדעת התוס' שהבאנו. הלכות זכי' ומתנה פ"ד הל"ו אין אדם זוכה במתנה לחברו עד שיהי' הזוכה גדול ובן דעת וכו', אבל הגוי אינו זוכה הואיל ואין ראוי לשליחות לעולם כך אינו זוכה לישראל וכו', קטן שנותנין לו צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים וכו' עכ"ל, והוא בגיטין דף ס"ד אר"י אר"א צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים, חפץ ומחזירו לאחר שעה זוכה בין לעצמו ובין לאחרים, כי אמריתה קמי' דשמואל אמר לי דא ודא אחת היא, מאי דא ודא אחת היא, אר"ח אחד זה ואחד זה זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים. ופסק הרמב"ם כשמואל דקטן לעולם אינו זוכה לאחרים. והא דנכרי אינו זוכה לאחרים, דנקט בי' הרמב"ם טעמא משום דאין לו שליחות לעולם, הוא מסוגיא דב"מ דף ע"א דקאמר שם רבינא דנכרי אע"ג דלית לי' שליחות מ"מ זכי' אית לי' מידי דהוי אקטן, ומסיק שם דנכרי לית לי' זכי' ואינו דומה לקטן משום דקטן אתי לכלל שליחות נכרי לא אתי לכלל שליחות. אלא דצ"ע, דזה הטעם הא נקיט בסוגיא לענין שאין ישראל זוכה לנכרי, וכדי לחלק בין קטן לנכרי, אבל לענין שאין הנכרי זוכה לישראל לא מצינו שנצטרך לטעמא דלא אתי לכלל שליחות, וקטן יוכיח דאתי לכלל שליחות ומ"מ אינו זוכה לאחרים, ולמה כתב הרמב"ם טעם זה דלא אתי לכלל שליחות לענין ע זה דאין הנכרי זוכה לישראל, וצ"ע. והנה שם בסוגיא פירש"י דהא דחפץ ומחזירו לאחר שעה זוכה לאחרים הוא מדרבנן, והתוס' שם כתבו דמהא דמשני הגמ' שאני שיתופי מבואות דרבנן משמע דהפלוגתא היא אם זוכה לאחרים מדאורייתא או לא, ור"ל דמזה הרי מבואר דמדרבנן לכו"ע זוכה לאחרים, וכל עיקר הפלוגתא היא רק אם זוכה מד"ת או לא, והוכחה זו עצמה היא גם מהא דמשני התם בגמ' בעציץ שאינו נקוב דרבנן, הרי להדיא דמדרבנן לכו"ע זוכה, ושוב הקשו ע"ז דאיך יזכה לאחרים מד"ת והא אין שליחות לקטן, ותירצו דבמילתא דאיתי' בדנפשי' איתי' גם בשליחות וזוכה לאחרים. ולדעת רש"י דהא דזוכה לאחרים הוא רק מדרבנן, צ"ל דס"ל דקטן אין לו שליחות לעולם אף במילתא דאיתי' בדנפשי', או דס"ל דגם זכי' מקריא ליתי' בדנפשי', דהא מציאת חרש שוטה וקטן אין בה משום גזל אלא מדבריהם, ואם גם בדעת אחרת מקנה אותו אית לי' זכי' מד"ת, אכן זהו