חדושי ר' חיים הלוי קפח

דלענין שאין נגזלים גופם ושיחול בהן קנין גזילה ילפינן להו מקרקעות דדינם דאינם נגזלים, משא"כ בזה דלית בהו מעשה גזילה ואבידה, דהוא מצד הסברא, בזה לא שייך כלל למילף עבדים מקרקעות, ושפיר אית בעבדים מעשה גזילה ואבידה, ולהכי מועיל בהו יאוש. והנה ברמב"ם פ"א מהל' גזילה הל"א ז"ל כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בל"ת שנאמר לא תגזול ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנאמר והשיב את הגזלה אשר גזל זו מצות עשה ואפילו שרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו עכ"ל, הרי דמחלק הרמב"ם, דבאיתא לגזילה אינו לוקה משום דהוי לאו הניתק לעשה ובליתא לגזילה לא לקי משום דהוי לאו שניתן לתשלומין, דמבואר בזה דס"ל דתרי חיובי בפ"ע נינהו, חיוב השבת עצם הגזילה, דהוא מקרא דוהשיב את הגזלה, וחיוב תשלומין משלו, דהוא כשאין הגזילה קיימת, והוא מקרא דושלם, וכמבואר כן להדיא בספרא פ' ויקרא עיי"ש], ומקור הדברים הוא מהסוגיא דמכות דף ט"ז דפריך שם הגמ' ותו ליכא והאיכא גזל דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזלה וכו' ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו וביטלו ולא ביטלו, התם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם, הרי להדיא דאית בגזילה גם דין חיוב תשלומין. ולפ"ז נראה לומר, דהראב"ד ס"ל, דבעבדים דאינן נגזלים, מ"מ כיון דחזינן דאית בהו דין מעשה גזילה, וכדחזינן דמועלת בהו הגזילה לחול בהו דין יאוש, ובע"כ דדין גזילה שלהם מתחלק, דגופם אינו נגזל, ומעשה גזילה מ"מ איתעביד בהו, וא"כ ממילא גם דינם וחיובם מתחלק, וכל דיני הגזילה דאיתנהו בעצם הגזילה, דהם מדין השבה, אימעוט עבדים מינייהו, ומשום דלא חייל על גופם דין גזילה, אבל חיוב תשלומין שפיר אית בהו, ומשום דעל מעשה גזילה בלחוד ג"כ מתחייב הוא בתשלומין. ועל כן כשאיתנהו לעבדים אלא דנשתנו בזה שפיר אומר לו הרי שלך לפניך, ולא בעינן בהו כאשר גזל, ואין השינוי קונה בהן, כיון דהן גופן אינן נגזלים, משא"כ כשמתו ואינם עוד בעולם שפיר חייב בתשלומין משום מעשה גזילה דאיתעביד בהו. וגם דכיון דאמרינן דהא דעבדים אינן נגזלים היינו דגופן אינו נגזל אבל מ"מ מעשה גזילה מיהא איתעביד בהו, א"כ ממילא דיש לחלק גם בחיוב תשלומין גופי' ובמעשה גזילה עצמה ולומר, דהיכא דאיתנהו לעבדים בעין אז שפיר אמרינן דהואיל וגופם אינו נגזל ע"כ ממילא לא חלה המעשה גזילה וחיובא דידה כלל, כיון דהרי הן ברשות בעליהם בכל מקום שהן, משא"כ בליתנייהו בעין אז חיילא המעשה גזילה ומתחייב ע"ז בתשלומין, וזהו דתלי הראב"ד הכא חיוב תשלומין בדין יאוש, כיון דמדין יאוש הרי חזינן דאע"ג דאין בגופם חלות דין גזילה מ"מ איתעביד בהו מעשה גזילה, וע"ז הוא דחייב בתשלומין כשאין הגזילה קיימת, וכש"נ. והנה בפ"א מהל' גניבה הל"ט כתב הרמב"ם ז"ל העבד שגנב פטור מן הכפל ובעליו פטורין שאין אדם חייב על נזקי עבדיו אע"פ שהן ממונו מפני שיש בהם דעת ואינו יכול לשמרן שאם יכעיסנו רבו ילך וידליק גדיש באלף דינר וכיוצא בזה משאר נזקין עכ"ל, והוא מתני' במס' ידים והובאה בסוגיא דריש ב"ק, אלא דקשה דשם הא מיירי לענין עבדו ואמתו אם חייב בנזקיהן, דשם הוי דינא דכל שהוא ממונו שמירתו עליו וחייב בנזקיו, וזהו דבאה המשנה להשמיענו דהואיל ועבדו ואמתו הויין בני דעה ע"כ אין שמירתן עליו, אבל למה הביא זאת הרמב"ם לגבי גנבה, דחיובה הוא רק מחמת עצמו, ואשר גם אם היו הבעלים מתחייבים בשמירת עבדם ואמתם הרי ג"כ לא שייך זאת לחיובא דגנבה וגזילה, וצ"ע למה שינה הרמב"ם משנה זו והביאה בדין גנבה. ואשר נראה מוכרח בדעת הרמב"ם, דס"ל דבגו"ג חיובן חלוק, דנהי דדין השבה הוא חיוב דרמיא אבעלים לבד, ולא שייך בזה כלל דין שמירתן עליך, אבל מ"מ חיוב תשלומין שבהן, כיון דהוא גם מדין מזיק, שפיר יש לחייבן גם מדין שמירתן עליך, והא דמיפטר בעבד ואמה הוא רק משום טעמא דבני דעה נינהו ואין שמירתן על הבעלים. ולפ"ז גם נזק גנבה וגזילה ג"כ איכלל בהך מתני' דידים, וזהו דקבעה הרמב"ם בדין גנבה ולא בדין נזקין כדי להשמיענו זה גופא דגם בגנבה וגזילה אית בהו דין נזקין. עכ"פ מצאנו, דגם בלא חיובא דהשבה שבא ע"י קנינא דגזילה, איכא עוד חיוב תשלומין בגזילה מה דמעשה הגזילה עצמה מחייבתו בתשלומין, וכדחזינן דמתחייב גם על גנבת ממונו מדין שמירתן עליך, דהוא רק משום מעשה הגנבה וההיזק לחוד. ולפ"ז שפיר נוכל לומר בדעת הראב"ד כמש"כ, דבעבדים נהי דאינן נגזלים, מ"מ שפיר מתחייב בתשלומין, משום דמעשה גזילה מ"מ איתעביד בעבדים וקרקע שאני משום דבלא קנין ודין גזילה בגופה לא שייך בה כלל מעשה גזילה, וזהו שכתב הראב"ד דעבדים אינן כקרקע, וכש"נ. הלכות חובל ומזיק פ"ו הל"ד וכן העושה מלאכה בפרת חטאת ובמי חטאת במזיד חייב לשלם בשוגג פטור עכ"ל, ובהשגות שם ז"ל שאפילו עשה מעשה בגופן למ"ד היזק שאינו ניכר לא שמי' היזק פטור מדיני אדם אפילו במזיד וקי"ל כוותי' וטעמא דמילתא משום דאין מתכוין להזיק אלא להנאתו הוא מתכוין ומשום הכי לא קנסו בו מזיד עכ"ל, ובמ"מ שם הביא סוגית הגמ' בגיטין דף נ"ג דפריך למ"ד היזק שאינו ניכר שמי' היזק מהא דתניא העושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ואי שמי' היזק בדיני אדם נמי ליחייב, והלא מבואר בסוגיא שם דבשוגג גם למ"ד שמי' היזק מ"מ פטור כדי שילך ויודיעו, ובע"כ דקאי על מזיד, ומ"מ למ"ד לא שמי' היזק ניחא הא דפטור מדיני אדם, הרי להדיא דלמ"ד לא שמי' היזק פטור בעושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת גם במזיד, ואע"ג דבכל היזק שאינו ניכר מזיד חייב אף למ"ד לא שמי' היזק משום קנסא, ע"ז תירץ הראב"ד דהכא שאני דכיון דמתכוון להנאת עצמו ליכא קנסא, וקשה על הרמב"ם שפסק דבמזיד חייב, והרי קי"ל דלא שמי' היזק, וצריך להיות פטור בעושה מלאכה גם במזיד. ונראה לומר בזה, דהנה הא דמחלקינן בין שוגג למזיד, דבמזיד חייב בין למ"ד שמי' היזק ובין למ"ד לא שמי' היזק ובשוגג פטור לכו"ע, כ"ז הוא רק במזיק, אבל בגזלן אם יכול לומר הרי שלך לפניך הרי מבואר שם בסוגיא בגזל חמץ ועבר עליו הפסח דלמ"ד שמי' היזק אינו יכול לומר הרי שלך לפניך ולמ"ד דלא שמי' היזק יכול לומר הרי שלך לפניך, והתם ליכא חילוקא בין שוגג למזיד, דהרי גם היכא דהנזק בא ממילא ג"כ איכא חילוקא דאם שמי' היזק אינו יכול לומר הרי שלך לפניך ולמ"ד לא שמי' היזק יכול לומר הרש"ל, וגבי עושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת הרי הוא חייב משני טעמים, חדא משום מזיק, דפסל לפרת החטאת או להמי חטאת, ועוד משום גזלן, דעושה מלאכה הא הוי שואל שלא מדעת דחייב גם משום גזלן. ולפ"ז הרי ניחא הסוגיא בפשיטות, דבאמת נימא דגם עושה מלאכה דינו כמו כל מזיק דבשוגג פטור במזיד חייב, אכן כ"ז הוא לענין חיובו משום מזיק, אבל אכתי צריך להיות חייב משום גזלן גם בשוגג, וע"כ זהו דפריך הגמ', דבשלמא למ"ד היזק שאינו ניכר לא שמי'