חדושי ר' חיים הלוי קפז

דגם היכא שאינו קונה אותה בשינוי מ"מ כל שנשתנית שוב לא הויא כעין שגזל ואינו יכול לומר הרש"ל, א"כ הא הדרא קושית הראשונים לדוכתה, דנהי דהך דינא דשינוי קונה לא שייך בשואל שלא מדעת, כיון שלא עשה בה קנין גזילה ע"מ לקנותה, אבל הך דינא דבעינן בהשבת גזילה כעין שגזל, הא הוי זה דין בעיקר חיובא דגזלן, דכשאינה כעין שגזל לא מיקיימא בה השבה בהרש"ל, וחיילא עלי' חיוב תשלומין של גזלן, ובעיקר חיובא דגזלן הא שואל שלא מדעת שוה בזה לגוזל גוף החפץ, והדרא קושית הראשונים לדוכתה, וצ"ע. והנראה לומר לדעת הרמב"ם, דבאמת מיירי הכא בפחת כי האי דלא מיחשב שינוי כלל בהנשאר, והרי היא עדיין כעין שגזל ממש, והא דפחתה מיהא משלם, הוא משום דהרמב"ם סובר דגם בלאו הך טעמא דבעינן בהשבת גזילה כעין שגזל, מ"מ הא מיהא ודאי, דכל מה שנפחתה משעת גזילה עד שעת השבה, כיון דהוי חסרון בגוף הגזילה, א"כ ממילא דחסר זאת גם בהשבתה, דהך מקצת שיווי שחסר כעת בהגזילה הא אינו משיב כעת, והך מקצת שיווי דינו כליתא לגזילה בעין, דחייל ע"ז חיוב תשלומין. וראיה לזה מהא דאיתא למאן דס"ל שינוי אינו קונה, ולא בעינן בהשבת גזילה כלל כעין שגזל, אטו נימא לדידי' בגזל כלי ונשבר או בהמה ומתה שיוכל לפטור עצמו בהשברים או בהנבילה לחוד, ודאי דלא, אלא ודאי דנהי דלא בעינן כעין שגזל, מ"מ. אכתי מיחסרא השבה על הך מקצת שנפחתה משעת גזילה עד שעת השבה, וצריך להשלים דמי הפחת, והך דינא דכעין שגזל הוא רק לענין שאינו יכול לומר בהנשאר הרש"ל ומתחייב בכולו בתשלומין, אבל דמי הפחת באמת משלם גם בלאו טעמא דבעינן כעין שגזל וטעמא דשינוי קונה. ולפ"ז הא ניחא הא דבתוקף ספינתו של חבירו משלם פחתה, ואינו נפטר בהרש"ל, ואף דבע"כ הא מיירי בפחת כי האי דלא חשיב שינוי מעשה, וחשובה עוד כעין שגזל, מדלא משלם דמי כל הספינה, ומ"מ פחתה מיהא משלם, דכיון דמ"מ הפחת הוא ניכר וחשוב היזק ניכר בהגזילה, א"כ ממילא דין פחת זה כליתא לגנבה וגזילה בעין, וחיילא עלי' חיוב תשלומין על שיווי הפחת, וע"כ משלם פחתה. פ"ט הל"א הגוזל קרקע מחבירו וכו' אבל אם נשחתה מאלי' כגון ששטפה נהר או נשרפה באש שירדה מן השמים אומר לו הרי שלך לפניך שהקרקע בחזקת בעליה קיימת ואין אחריות הפסדה עליו אא"כ הפסיד בידו מה שאין הדין כן במטלטלין או בעבדים כמו שביארנו עכ"ל, ובהשגות ז"ל א"א תימה הוא זה שהוא לא ביאר כן שהרי עשה עבדים כקרקעות לענין גזילה (ר"ל שפסק לעיל בפ"ג שגם עבדים אינן נגזלים] שהרי הזקינו אומר לו הרי שלך לפניך (ר"ל וקשה דאיך פסק הכא דעבדים נגזלים] מיהו ה"מ לענין כחושה אע"ג דלא הדרא גזילה מיהא בעינה איתא ואומר לו הרי שלך לפניך אבל מ"מ נגזלים הם ונקנים ביאוש דכתיב וישב ממנו שבי ואמרינן העבד שנשבה ופדאוהו לשם בן חורין אחר יאוש לא ישתעבד לא לראשון ולא לשני אלמא לאו כקרקע דמי דהא קני נפשי' ביאוש הילכך בשמת העבד או נשרף משלם את דמיו שהרי משמת אין שלו לפניו וכשמת לגזלן מת עכ"ל, ועיין במ"מ שחולק על הראב"ד וס"ל דגם בנאבדו לגמרי אמרינן ג"כ דעבדים אינן נגזלים ופטור מאחריותן, והך או בעבדים שהוזכר ברמב"ם כתב ע"ז המ"מ דהוא ט"ס עיי"ש. והנה לכאורה דברי הראב"ד תמוהים, דאיזה חילוק יש בין נאבדו לגמרי לנאבדו מקצתם ע"י הכחשה, וגם זה שהביא מיאוש דאלמא דעבדים לאו כקרקע דמי ג"כ צ"ע, והא כיון דאיתקשו להדדי צריכין להיות שוין בדיניהם בכל, ועיין בתוס' בב"ב דף מ"ד שהוכיחו מהא דמועיל יאוש בעבדים דגם בקרקע מועיל יאוש, כיון דאיתקשו להדדי, ודברי הראב"ד שמחלק ביניהם בין לענין יאוש ובין לענין חיובם בנאבדו צ"ב. והנה בדברי הראב"ד שהבאנו הרי מבואר עוד, מה דקשה דמ"ש קנין שינוי דלא מהני בעבדים, וכדתנן בב"ק דף צ"ו גזל בהמה והזקינה עבדים והזקינו משלם כשעת הגזילה ר"מ אומר בעבדים אומר לו הרי שלך לפניך, ומבואר בסוגיא שם דפלוגתייהו היא אם עבדים נגזלים אם לא, ומ"ש קנין יאוש דמהני גם בעבדים, וכדתנן בגיטין דף ל"ז עבד שנשבה ופדאוהו וכו' אם לשום בן חורין לא ישתעבד, ומוקי לה שם בסוגיא דמיירי לאחר יאוש דקנה שבאי ועל כן מהניא הפדי' של חירות, והרי עבדים אינן נגזלים, וא"כ היה צריך להיות דלא יועיל בי' יאוש כמו דלא מהני שינוי. והנראה לומר בזה, דשאני הך קנינא דיאוש מהך קנינא דשינוי, דשינוי עיקר קנינו הוא קנין של גזילה, ומדינים האמורים בגזילה, משא"כ יאוש עיקר קנינו אינו דין קנין של גזילה, וכמבואר בב"ק דף ס"ו דקנינא דיאוש בגזילה ילפינן לי' מאבידה, ושם הוא עיקר קרא דיאוש, ואם גם ילפינן גזלה לדין יאוש אבל אין עיקרו מדין גזלה, ורק דאמרינן דגזילה היא ג"כ כאבידה לחשבה אינה ברשות בעלים שיהא נוהג בה דין יאוש. וא"כ הרי י"ל, דבעבדים דאינן נגזלים, כל זה הוא רק לענין דינים המסויימים בגזילה, ולא חיילי בהו קנינים של גזילה, וממילא דלית בהו קנין שינוי, דהוא ג"כ מדיני גזילה, משא"כ יאוש, דדינו נוהג גם באבידה, ולא מתחשב מדיני גזילה, ורק מעשה גזילה בלבד הוא דבעינן כדי שיהא נוהג בי' דין יאוש, מזה לא אימעוט עבדים, ושפיר נקנין ביאוש. עוד י"ל, דחלוק דין שינוי מדין יאוש, דבשינוי הרי השינוי מצד עצמו לא הוי קנין כלל, ולאו השינוי הוא שגורם לו לקנות את החפץ, רק מקנין גזילה הוא שקונה אותו, וכך הוא הגזה"כ דהשבה דבנשתנית ואינה כעין שגזל דמים בעלמא בעי שלומי, ועל כן בעבדים דאינן נגזלים ולית בהו קנין גזילה, ממילא לא שייך בהו שינוי כלל, משא"כ ביאוש, הרי עצם היאוש הוא דבר המועיל ומהני כמו הפקר, ועל כן שפיר מועיל זה גם בעבדים דאינן נגזלים, דהיאוש הרי מועיל שיחול בהם דין קנין שלא בתורת גזילה, ואין זה שייך כלל עוד להא דאינם נגזלים. אלא דגם לפי תירוץ זה מוכרחין אנו לומר, דאע"ג דאין עבדים נגזלים מ"מ מעשה גזילה אית בהו, דאלא"ה הרי ליכא בהו חלות דין של יאוש כלל, כיון דהרי הן ברשות בעלים, ולגבי יאוש הא בעינן או מעשה גזילה או מעשה אבידה. ולפ"ז הרי ניחא ג"כ הא דחלוקין עבדים מקרקע, דבקרקע לא מהני יאוש משום דאינה נגזלת, ובעבדים אע"ג דאינן נגזלין מ"מ יאוש מהני בהו, דבאמת הרי בקרקע לא שייך כלל לא מעשה גזילה ולא אבידה, דהרי היא עומדת ברשות בעליה כמו שהיתה, ורק אם היה בה דינא דנגזלת, והי' חל בה קנין גזילה, עי"ז הוא דהיינו מוצאין בה מעשה גזילה ואבידה ע"י קנין גזילה שבה, ועל כן לפי"מ דקי"ל דקרקע אינה נגזלת ולא חל בה קנין גזילה, א"כ זה ממילא דאין כאן מעשה גזילה ואבידה כלל, ולהכי הוא דקי"ל דכיון דקרקע אינה נגזלת על כן לא חייל בה קנין יאוש ג"כ, כיון דאין כאן גם מעשה גזילה ואבידה כלל, שבלא זה לא שייך ענין יאוש כלל, אבל עכ"פ הא מיהא דעיקר הדין הנאמר בקרקע הוא דאינה נגזלת, ולא חל בה קנין גזילה, וזה ממילא מצד הסברא, דכיון דלית בה קנין גזילה, ממילא דאין בה גם מעשה גזילה ואבידה, וא"כ בעבדים דההיקש שהוקשו לקרקעות הרי לא שייך רק על הדינים שנאמרו בקרקעות, אבל לא במה שחלוקין הן בסברא, ועל כן ממילא