חדושי ר' חיים הלוי קפט

היזק, וא"כ משום גזלן פטור לגמרי, דיכול לומר הרש"ל, ורק דצריך להיות חייב משום מזיק, וע"כ שפיר נוכל לאוקמה בשוגג דמזיק פטור בהיזק שאינו ניכר, אבל למ"ד שמי' היזק, א"כ נהי דמשום מזיק פטור בשוגג, אבל אכתי צריך להיות חייב משום גזלן, דחייב בכל גווני, כיון דאינו יכול לומר הרש"ל. ועכ"פ הא נמצא לפ"ז, דגם למ"ד לא שמי' היזק ג"כ לא מצינו דעושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת יהא חלוק משאר היזק שאינו ניכר, והגמ' קאי לענין שוגג, וע"כ שפיר פסק הרמב"ם בעושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת דבשוגג פטור במזיד חייב, וכש"נ. אלא דצ"ע לפ"ז הא דמשני הגמ' פרה שהכניסה לרבקה שתינק ותדוש מי חטאת ששקל בהן משקלות, ופירש"י דלא עביד רק גרמא כיון דשקל כנגדן ובגופן לא עביד מעשה, והרי כ"ז אם נימא כשיטת הראב"ד דפרכת הגמ' היא דליחייב משום מזיק, וע"כ שפיר משני כיון דלא הוי רק גרמא ע"כ שפיר פטור אפילו למ"ד שמי' היזק, אבל אם נימא דפרכת הגמ' היא דליחייב משום גזלן, הרי קשה דמאי אכפת לן דלא עבד רק גרמא, אבל עכ"פ כיון דלקחו לתשמיש גזלן הוא, גם בלא נזק כלל, משום שואל שלא מדעת, וגזלן הא חייב גם בנפסדה מאליה ומכש"כ בנפסדה ע"י גרמא. ונראה בזה, דהרמב"ם לטעמי' פירש משו"ה בפ"י מהל' פרה אדומה דהא דקאמר בגמ' ששקל כנגדן היינו ששקל אותן המי חטאת גופייהו, ונמצא דלא לקחן לשום תשמיש, ולא הוי שואל שלא מדעת כלל, והיינו כמש"כ בדעת הרמב"ם דפרכת הגמ' הויא דליחייב משום גזלן, וכש"נ. אלא דלפ"ז הרי צ"ע דברי הרמב"ם בפ"ז מהל' חובל ומזיק שם הל"ה שכתב ז"ל הכניס פרה למרבק כדי שתינק ותדוש והסיח דעתו ממי חטאת פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים עכ"ל, ולפמש"כ בדעת הרמב"ם דהגמ' קאי בשוגג ולענין חיובו משום גזלן, א"כ הרי לא הוזכר בגמ' כלל דפטור בכה"ג רק בשוגג ולענין חיובו משום גזלן, דבכה"ג אינו חשוב גזלן, כיון דלא לקחו לתשמיש, אבל במזיד לענין חיובא דמזיק הרי לא הוזכר כלל בגמ' דפטור בכה"ג, וא"כ הרי יוכל להיות דלענין חיובא דמזיק במזיד באמת נשאר בדינו דחייב, ואיך פסק הרמב"ם דפטור בכל גווני אף במזיד, אחרי דבגמ' לא הוזכר זאת, וצ"ע. אכן נראה, לפמש"כ הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה דבגנב כלי ושברו והיה שוה בשעת הגנבה שנים ובשעת השבירה ארבעה דמשלם כפל כשעת השבירה, ואי איתבר ממילא אינו משלם אלא כעין שגנב, הרי דבשברה חשיבא זאת גנבה, מדמחייב כפל כשעת שבירה, והיינו משום דכל שהחפץ גנוב או גזול כל נזק שעושה בידים דין גנבה וגזילה בי'. וא"כ אף אנו נלמד מזה, דכל שעשה קנין של גזילה, כגון משיכה או הגבהה, אף שלא עשה זאת לשם גזילה ולא לשום תשמיש, ורק כדי להזיקו, מ"מ נעשה בזה גזלן, דכיון דגם מעשה נזק מצטרף להחשב גזילה, א"כ מצטרף הנזק למעשה המשיכה וההגבהה להעשות גזלן עי"ז. ויסוד דבר זה נלמד ממנסך, דלא חשב לגוזלו, ולא להשתמש בו, ומ"מ הרי מבואר בסוגיא שם דמכי אגבהי' קניי' להתחייב באונסין, דהיינו חיוב גזילה, ובע"כ דזה שחשב להזיקו ולאוסרו בהנאה זה גופי' מועיל להחשב גזילה, בקנין ההגבהה עם מעשה ההיזק שעשה. ונראה דאף אם נימא דהתם בגזל כלי ושברו לא הוי גזלן על מעשה השבירה, ורק מזיק הוא דהוי, היינו רק דמעשה השבירה אינה חשובה גזילה, אבל הא מיהא לכו"ע דההגבהה שע"מ להזיק חשיבא מעשה גזילה, וכדהבאנו מהך דמנסך. אלא דהא מיהא נראה, דכיון דכל הדין גזילה שבלקח ע"מ להזיק הוא מטעמא דהרמב"ם שהבאנו משום דכל נזק שבגזילה דין גזילה בי', א"כ לא שייך זאת אלא היכא דדין מזיק בו, אבל היכא דהנזק בא ממילא ואין בו דין מזיק, א"כ ממילא דליכא דין גזלן גם בעצם הלקיחה, ונמצא דהא דבלקחה ע"מ להזיקה מקרי גזלן הוא רק בלקחה שיזיקה הוא, משא"כ בלקחה ע"מ שיהא בא לה הפסד והיוקא דממילא בזה אינו נעשה גזלן. והכי איתא בירושלמי בב"ק פ' הכונס על הא דתנן הוציאוה לסטים לסטים חייבין, וקאמר ע"ז בירושלמי אמר רב הושעי' בשהוציאוה לגוזלה אבל אם הוציאוה לאבדה הליסטים פטורין, והיינו משום דנתכוונו רק שתיאבד ממילא ולא שיזיקוה בידים, וע"כ אין זה חשוב גזילה. ולפ"ז הא נמצא, דהכא בעושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת חיובו משום גזלן מיתלא תלי בדין מזיק שלו, דאם דין מזיק עליו בהיזקו א"כ ממילא דחייב גם משום גזלן, וכש"נ דבלקיחתו שע"מ להזיק בצירוף מעשה ההיזק שעשה חל בו דין גזלן וחיובא דגזלן. ועל כן זהו דפריך הגמ' מעיקרא, דאם איתא דהיזק שאינו ניכר שמי' היזק, א"כ ממילא דצריך להיות חייב גם בשוגג משום חיובא דגזלן, דעל הך חיובא דמשום גזלן ליכא הך חילוקא שבין שוגג למזיד, דכל שבעיקר ההיזק דין מזיק בו א"כ ממילא דמיחשב עי"ז גם גזלן בכל גווני אף בשוגג, ועל כן מוכיח מינה הגמ' דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק, ואין בו בעיקר היזקו דין מזיק כלל, וע"כ אינו חייב גם משום גזלן, וע"ז הוא דמשני הגמ' פרה שהכניסה לרבקה ע"מ שתינק ותדוש מי חטאת ששקל בהן משקלות, ר"ל דבכה"ג אין בו דין מזיק כלל בעיקרו גם במזיד אף למ"ד היזק שאינו ניכר שמי' היזק, וע"כ ממילא דאין בו גם חיובא משום גזלן. ולפי"ז הרי ניחא הא דפסק הרמב"ם להך דינא לענין מזיק, כיון דעיקרו נאמר לענין מזיק, ואך דממילא הוא דנלמד מזה גם לענין גזלן, וע"כ זהו שפסקו כן הרמב"ם לענין חיובא דמזיק במזיד, וכש"נ. הלכות רוצח ושמירת נפש פ"א הל"ט אף זו מצות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף, לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר במעיה בין בסם בין ביד מפני שהוא כרודף אחריה להורגה, ואם משהוציא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם עכ"ל, וכבר הקשו ע"ז מהא דאיתא בסנהדרין דף ע"ב אר"ה קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו וכו', איתיבי' ר"ח לר"ה יצא ראשו אין נוגעין בו לפי שאין דוחין נפש מפני נפש ואמאי רודף הוא, שאני התם דמשמיא קא רדפי לה, הרי דלא הוי רודף, והרי כן הוא סיום דברי הרמב"ם ג"כ דלהכי ביצא ראשו אין דוחין נפש מפני נפש משום דזהו טבעו של עולם, ר"ל וע"כ לא הוי רודף, וא"כ איך כתב הרמב"ם דלהכי בלא יצא ראשו הורגין העובר מפני שהוא רודף, כיון דבאמת לא חשיב רודף. ובטעם המשנה צ"ל, דלהכי בלא יצא ראשו הורגין אותו, משום דעדיין לא הוי נפש, ונדחה מפני פקוח נפשה של האם, ככל הדברים שנדחין מפני פקוח נפש, אבל מש"כ הרמב"ם דלהכי הורגין אותו משום דין רודף צ"ע, דברודף הרי ליכא נ"מ בין יצא ראשו ללא יצא ראשו, וצ"ע. וביאור דעת הרמב"ם בזה נראה, דהנה יסוד דין הריגת הרודף הלא הוא מדין הצלת הנרדף, ועיקרו הוא שנפש הרודף נדחה מפני פקוח נפשו של הנרדף, וכדתניא בסנהדרין דף ע"ד ריב"ש אומר רודף שהי' רודף אחר חברו להרגו ויכול להצילו באחד מאיבריו ולא הציל נהרג עליו, הרי דכל ההריגה של רודף היא רק להציל את הנרדף, אלא דהלא בכ"מ אין דוחין נפש מפני נפש והכא ברודף הוי גזה"כ דנפשו נדחה, והרי זהו הלאו שכתב