חדושי ר' חיים הלוי קפג

שותפין הוא דאית בהו, ומדחזינן הכא דהבעלים חייבין בח"נ בפ"ע והשואל בח"נ בפ"ע, ש"מ דהא דנכנסו תחת הבעלים הוא בדין חובת תשלומין, דבזה שפיר שייך לומר דהוא נכנס רק בחובת תשלומין של ח"נ, והבעלים נשארין בחיובן של ח"נ השני. ונהי דעיקר חיובו של השומר לגבי הניזק הוא ודאי מדין מזיק ומשום דגם הוא כבעלים משום דשמירתו עליו, אבל מ"מ זה שהוא מתחייב לשלם להניזק ולא הבעלים הוא מטעמא דנכנס תחת הבעלים לענין חובת התשלומין, וזהו דהוי כפי דין חיוב שומרין, וכיון דהוא לא קבל עליו רק חיוב תם ע"כ משלם רק ח"נ. ולפ"ז יבואר היטב טעמא דהרמב"ם והראב"ד בדין שומר שמסר לשומר, דדעת הרמב"ם היא דהא דשומר שמסר לשומר השומר הראשון חייב שייך גם לענין חובת נזקין, והראב"ד הרי השיג ע"ז מתרי טעמי, חדא דלגבי הניזק לא שייך זאת, ועוד דלא אלים חיובא דשומר מחיובא דבעלים, ועד שאומר לשומר הראשון למה לא שמרת אתה בעצמך יאמר לבעלים, אכן הרי יש לחלק בזה ולומר, דאם באנו לדון על הא דהשומרין נכנסו תחת הבעלים להיות כבעלים של שור לנזקין, וחובת תשלומין שמתחייבין להניזק ממילא באה, בזה לא אלים חיובא דשומר מחיובא דבעלים, וגם לא שייך בזה כל הך דינא דשומר שמסר לשומר, כיון דאין עיקר חיובו מכח דין שמירה כלל, משא"כ אם באנו לדון על הא דנכנסו תחת הבעלים בחובת תשלומין, א"כ הא עיקר חובת תשלומין דידהו באה ע"י דין שמירה, א"כ ממילא דשייך בה דין שומר שמסר לשומר, ואדרבה דחיובא דשומר אלים מחיובא דבעלים, ובמסירתו לשומר שני לא פקע מיני' חובת תשלומין של נזקין, כיון דאינו יכול להסתלק משמירתו למ"ד שומר שמסר לשומר חייב. אשר לפ"ז נימא דדעת הרמב"ם היא, דהא דהבעלים נפטרין משום דהשומרין נכנסו תחת הבעלים, הוא רק בחובת התשלומין של נזקין, אבל עצם דין מזיק לא פקע מהבעלים, ולהכי הוא שפסק דהניזק גובה משומר הראשון, משום שאינו יכול להסתלק מחובת תשלומין דידי' שבאה ע"י דין שמירה, וגם דהרי דין מזיק לא פקע לא מהשומר ולא מהבעלים כלל, וכל עיקר פטורו הוא רק עי"ז דהשומרין נכנסין תחתיהן בחובת תשלומין, ובזה שפיר איתא לדינא דשומר שמסר לשומר חייב, שמועיל זאת שלא תפקע מיני' שום חובת תשלומין, והראב"ד לטעמי' דס"ל דבהא דנכנסו תחת הבעלים פקע מהבעלים עיקר דין מזיק, וזה דנכנסו תחת הבעלים בחובת תשלומין אינו מועיל כלל לפטור את הבעלים, וא"כ הלא צריכין אנו לדון הכא דין שומר שמסר לשומר במסרו לשומר שני על עיקר דין בעלים שחלה עליו, וממילא הוא שיתחייב בתשלומי הנזקין, וע"כ ס"ל דלא שייך בזה כלל דין שומר שמסר לשומר, וגם דלא אלים חיובא דשומר מחיובא דבעלים, ומשום דלענין עיקר דין בעלים שחל על השומר לענין נזקין לא שאני בזה שומר מבעלים, וגם הא דשומר שמסר לשומר חייב אין זה נוגע לענין הניזק. ולפ"ז הרי מיושבת היטב דעת הרמב"ם גם אם נימא דהרמב"ם ס"ל דבמסרו לשומר הבעלים נפטרין, דמ"מ שפיר שייך בזה דין שומר שמסר לשומר, כיון דכל פטורן הוא רק מחובת התשלומין, ולא מהפקעת עיקר שם בעלים של נזקין, וכש"נ. הלכות גניבה פ"א הט"ו מי שגנב כלי ושברו או פחתו או נשבר או נפחת מאליו אין שמין לו הפחת אלא רואין כמה היה שוה אותו הכלי ומשלם לבעלים שנים בדמיו והכלי השבור יהיה לגנב וכו' עכ"ל, ובהשגות ז"ל אע"פ שאמרו אין שמין לגנב ה"מ בקרנא אבל בכפילא שמין לגנב דומיא דגזלן והשכל מורה כן עכ"ל, ובמ"מ שם הביא מהירושלמי דדרשינן חיים שנים ישלם חיים ולא מתים וזהו מקור הך דינא דאין שמין לגנב, הרי להדיא דגם בכפל אין שמין וצריך לשלם דוקא חיים ושלמים. ולדעת הראב"ד צ"ל לפ"מ דאיתא בב"ק דף ס"ה דקרן כעין שגנב ויליף לה מדכתיב גנבה וחיים אחיי' לקרן כעין שגנב, ותשלומי כפל ודו"ה כשעת העמדה בדין, הרי להדיא דחיים דקרא קאי רק אקרן, וה"נ בהך דאין שמין לגנב דהוא רק בקרן ולא בכפל ודו"ה. והנה בהא דכתב הרמב"ם ז"ל אין שמין לו הפחת אלא רואין כמה היה שוה אותו הכלי ומשלם לבעלים שנים בדמיו והכלי השבור יהיה לגנב, יש לפרשו בשני אופנים, או דנימא דאשמעינן הכא דאינו יכול לומר על הכלי השבור הרי שלך לפניך, אבל אה"נ דבתורת תשלומין יכול לתת לו השברים, דגם בשברים יכול לשלם לו, וכדעת הרשב"ם והריב"ם בב"מ דף צ"ו ע"ב בתוס' ד"ה זיל דגם גנב וגזלן יכולין לשלם בשברים, דמטלטלין כל מילי מיטב הוא, או דנימא דפירושא של והכלי השבור יהיה לגנב דגם בתורת תשלומין אינו יכול ליתן לו, וכדעת רש"י והרא"ש בב"ק דף י"א דגנב וגזלן אינן יכולין לשלם בשברים, משום גזה"כ דחיים ולא מתים. ואם נימא דדעת הרמב"ם כדעת הרשב"ם והריב"ם דיכול לשלם בשברים, א"כ כל הנפקותא בין אם מחזיר לו השברים בתורת תשלומין או בתורת הרי שלך לפניך היא לענין פחת זולא, דאם נותן לו בתורת תשלומין הרי נותן לו כפי שיוויים השתא, ואם יכול לומר לו הרי שלך לפניך הרי הפחת זולא הוא לנגזל, וכאשר כן מבואר להדיא בתוס' בב"מ שם דלדעת הרשב"ם והריב"ם יסוד הך דינא דאין שמין לגנב ולגזלן הוא לענין הפחת שהוזל משעת השבירה עד שעת העמדה בדין, ואם נימא כן בדעת הרמב"ם הרי מתפרשא השגת הראב"ד בפשיטות, דכפל ודו"ה הרי מבואר להדיא בב"ק דף ס"ה דהם כשעת העמדה בדין, וא"כ הא לא שייך הך דאין שמין רק בקרן ולא בכפל ודו"ה. אלא דאפילו אם נימא בדעת הרמב"ם דהא דאין שמין הוא שצריך ליתן לו שלמים ולא שבורים, ג"כ ניחא השגת הראב"ד, דמ"מ הרי נכלל בהך דאין שמין גם הך דינא דפחת נבלה ושברים אם הוזלו הוי של גנב, וא"כ שפיר הוכיח הראב"ד דכיון דתשלומי כפל ודו"ה כשעת העמדה בדין, ש"מ דהך דאין שמין קאי רק אקרן לחוד, וממילא דהא דצריך לשלם שלמים ולא שבורים הוא ג"כ רק בקרן ולא בכפל ודו"ה. אלא דהרי הא דצריך לשלם שלמים ולא שבורים והא דפחת זולא לגזלן הרי באמת שני דינים נפרדים הם, והא דנכללו שניהם בהך דאין שמין היינו רק דתלויים תרווייהו בהך דאינו יכול לומר הרש"ל, וממילא דאינו יכול הגזלן להפטר מחיובא דשלמים ומחיובא דפחת זולא בהרי שלך לפניך, אבל הא מיהא דאחרי דלא אמרינן הרש"ל שוב הויין שני דינים נפרדים, ועל כן ס"ל להרמב"ם דאע"ג דהך דינא דפחת זולא לגזלן לא שייך רק בקרן ולא בכפל ודו"ה, מ"מ הך דינא דצריך לשלם דוקא שלמים ולא שבורים איתא גם בכפל, כיון דהויין תרי דינים נפרדים ולא תליין כלל בהדדי, והראב"ד ס"ל דכיון דתרווייהו מחיים ילפינן ע"כ תרווייהו קיימי רק אקרן ולא אכפל, וגם דכיון דעיקר הך דינא דשלמים ולא שבורים הא תלוי רק כמו שהיתה בשעת גנבה ע"כ לא שייך זה רק בקרן ולא בכפל. ועיין בהג"מ שכתב בדעת הרמב"ם כפירוש השני דגם בתורת תשלומין צריך ליתן לו דוקא שלמים ולא שבורים, ושפיר נוכל לומר כמש"כ. ונראה דגם הראב"ד מפרש לה הכי, מדסיים והשכל מורה כן, ואם לענין פחת זולא הרי סוגיא מפורשת היא דתשלומי כפל ודו"ה כשעת העמדה בדין. אלא דנראה דאפילו אם נימא