חדושי ר' חיים הלוי קפב

לענין שמירת נזקין אם השומר הראשון יכול להסתלק לגמרי או לא וכמש"כ, והשגת הראב"ד היא על מה שכתב הרמב"ם דהניזק אומר לשומר למה לא שמרת אתה בעצמך, דזהו מדין תביעת שמירה, וא"כ הרי הניזק גובה דמי נזקו מהשומר הראשון ולא מהבעלים, ע"ז הוא שהשיג דלגבי הניזק לא שייך דין תביעת שמירה ולא טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, והשומר הראשון והבעלים שוין בזה. והנה ברמב"ם בפ"ד שם הל"ד ז"ל המוסר בהמתו לשומר וכו' נכנסו תחת הבעלים ואם הזיקה חייב השומר, במה דברים אמורים בזמן שלא שמרוה כלל אבל אם שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאת והזיקה השומרים פטורים והבעלים חייבין וכו', הרי דדעת הרמב"ם דרק בזמן שהשומרין פטורין הוא דהבעלים חייבין, אבל בזמן שהשומרין חייבין ובגוונא דרישא שהזכיר הרמב"ם אז הבעלים פטורין, ולפ"ז הרי הדרא השגת הראב"ד, דמאי שייכות הוא דין שומר שמסר לשומר לדין חיוב נזקין, ומש"כ דכיון דלא נסתלק משמירתו א"כ ממילא אינו נפטר מחיוב נזקין, הרי זה אינו, כיון דלדעת הרמב"ם גם הבעלים נפטרין במסירתן לשומרין, א"כ ה"ה לשומר הראשון. אכן נראה, דהרי הראב"ד כתב דדברי הרמב"ם לא מיתוקמי אלא בכדי שידע, וא"כ הרי יוכל להיות גוונא שלגבי השומר לא הי' בכדי שידע ולגבי הבעלים הי' בכדי שידע, ובזה הרי יש לדון, דאף אם נימא דהבעלים אין נפטרין מחובת הנזקין של השור במסירתן לשומר, מ"מ הלא זה מיהא דנפטרו מחובת השמירה והוא קאי ברשות שומר לענין חובת שמירת נזקיו, וא"כ הרי כל דלגבי השומר הוי השור משומר, י"ל דחשיבא נגיחה של פטור, דכל משומר הרי הוא פטור מגזה"כ דולא ישמרנו, דדרשינן מיני' דעצם הנגיחה הויא של פטור היכא דהמזיק משומר, וא"כ אף דחובת נזקין לא פקעה מהבעלים, מ"מ לענין שם משומר שמסרוהו בזה לשומר הכל תלוי בדעת שומר, וכל שלגבי השומר הוא בכלל משומר ממילא אין כאן חיובא כלל, וגם הבעלים נפטרין, וזהו שהשמיענו הכא הרמב"ם, דכיון דיש כאן מיהא חסרון שמירה מצד הבעלים, ע"כ חזר דינו להיות בכלל אינו משומר לגבי הבעלים, וחייבין בנזקיו, וממילא דליכא למידק הכא כלל דהיכא דהשומרין מתחייבין הבעלים נפטרין, כיון דשם הוא נגיחה של חיוב, דיש חובת תשלומין ודאי, א"כ אין זה שייך לדהכא כלל, ושפיר י"ל בדעת הרמב"ם דאין הבעלים נפטרין לעולם מחובת התשלומין, ומיושבים היטב דברינו בדעת הרמב"ם כמש"כ. אלא דבאמת הא דכתב הראב"ד דדברי הרמב"ם מיתוקמי בכדי שידע, זה לא יתכן אלא לדעת הראב"ד בעצמו שפסק בפי"ב שם דלא בעינן שידע ממש אלא בכדי שיעור הראוי לידע, אכן לדעת הרמב"ם שם דבעינן שידע ממש, א"כ לא שייך כלל לאוקמי דדברי הרמב"ם הכא קיימי בכדי שידע, דאי ידעו ממש הבעלים ששורם אינו משומר א"כ פשיטא דחייבין, ולא שייך ע"ז פטורא דמסרו לשומרין כלל, כיון שהם יודעים ששורם אינו משומר, ומאי אשמעינן בזה הרמב"ם. וע"כ צ"ל דדברי הרמב"ם קיימי בשור נגחן, שהוחזק דלא סגי לי' בשמירה מעולה זו, ומ"מ השומרין נפטרין כל חד כדיני', שומר חנם בשמירה פחותה, ושומר שכר בשמירה מעולה, ויסוד דברי הרמב"ם הכא הם להשמיענו דמותר השמירה של נזקין היתירה על הלכות שומרין אין השומרין נכנסין בזה תחת הבעלים, ודינם בזה כלא מסרו לשומרין כלל, שהבעלים מתחייבין בה ולא השומרין, ולפ"ז הרי לכאורה יש למידק מדנקט הכא הרמב"ם הך דינא דהבעלים חייבין, ש"מ דרק היכא דאין השומרין נכנסין הוא דהבעלים מתחייבין, אבל היכא דהשומרין נכנסין תחת הבעלים הבעלים פטורין, והדרא השגת הראב"ד לדוכתה דאמאי חייב השומר הראשון, ומה"ת לחייבו יותר מהבעלים. אלא דבאמת הא דהשומרין פטורין במותר השמירה הוא חד דינא עם חיובא דהבעלים, דבלא"ה השומרין חייבין בכל, כיון דהשור תחת ידם וברשותם, ששאלוהו להנאתם ותשמישם, והניזק יכול לתבעם למה לקחוהו מרשות בעליו, ורק בחיובא דבעלים הוא דמיפטרי שומרין, ונמצא דחובת בעלים ופטור שומרין חד דינא הוא, וע"כ ליכא למידק הכא לענין חובת התשלומין אם יש על הבעלים אם לא, דהכא דינא אחרינא נקט דחובת מותר השמירה היא רק על הבעלים ולא על השומרין, וכן כל חובת הנזקין היא רק על הבעלים לבד, אבל אה"נ דלגבי הניזק אין הבעלים נפטרין לעולם גם לדעת הרמב"ם, וגם היכא דהשומרין נכנסו תחת הבעלים, מ"מ לגבי הניזק אין הבעלים נפטרין, ורק דאז חוזרין הבעלים ועושין דין עם השומרין, דעיקר חיובא עלייהו רמיא, ומיושבים היטב דברינו בדעת הרמב"ם שפסק דאין השומר הראשון נפטר, דר"ל דדינו כדין הבעלים להתחייב לגבי הניזק, ומשום דלא נסתלק משמירתו, וכמש"כ. עוד י"ל בדעת הרמב"ם, דהנה בהא דהבעלים נפטרין במסרו לשומרין ומשום דינא דהשומרין נכנסו תחת הבעלים יש לומר בזה תרי גווני, או דנימא דהשומרין נכנסו תחת הבעלים לענין עיקר דין חובת נזקיו, והוא קאים מהשתא ברשותן לענין נזקין, והבעלים נסתלקו להו ואינם עוד אחראין כלל על נזקי השור, ולאו ברשותן קאים עוד לענין נזקין, או דנימא דגם לאחר שמסרוהו לשומר לא נסתלקו הבעלים מעיקר חובת נזקיו, ובאמת גם הם הויין בכלל דין מזיק על מה שהזיק, וראוי לחול בהו חיובא דמזיק, אלא דעיקר דין זה הוא, דהשומרין נכנסו תחת הבעלים בחובת התשלומין, וזהו שגורם לפטור את הבעלים מלשלם להניזק, משום דהשומר נכנס במקומן לענין החיוב תשלומין, אבל הפקעת דין מזיק באמת ליכא לגבי הבעלים במסרו לשומרין. והנה בראב"ד הביא שתי שיטות בהך דנכנסו תחת הבעלים, אם דנימא דאין הבעלים נפטרין כלל, ורצה הניזק גובה מן הבעלים ורצה הניזק גובה מהשומר, או דהבעלים נפטרין לגמרי מכל חובת דין נזקין, וכמש"כ דאף אם ידעו הבעלים שהשור אינו משומר ג"כ פטורין, והיינו משום דפקע מינייהו כל חובת דין נזקין לגמרי, אבל שיהא דינם חלוק, שתורת נזקין לא תפקע מינייהו, והשומרין יכנסו תחת הבעלים בחובת תשלומין, מזה לא הוזכר כלל. ולכאורה י"ל דהוא זה דבר שא"א להיות כלל מצד הדין, דאם אך לא פקע מהבעלים תורת דין נזקין, ממילא אין מועיל מסירתן לשומרין לפוטרן מחיוב תשלומין. אכן נראה, דהנה בב"ק דף מ' ת"ר שאלו בחזקת תם ונמצא מועד בעלים משלמין חצי נזק ושואל משלם חצי נזק וכו', ונימא לי' תם שאילי מועד לא שאילי, משום דא"ל סוף סוף אי תם הוה פלגא נזקא בעית שלומי השתא נמי זיל שלים פלגא נזקא וכו', ואם נימא דיסוד הדין דנכנסו תחת הבעלים הוא דנעשה איהו בעלים של השור לענין נזקין והבעלים איסתלקו להו, א"כ מה לן בזה שלא קבל עליו החיוב תשלומין של מועד, אבל מ"מ כיון שקבל מיהא שמירתו ונעשה איהו בעליו לענין הנזקין, א"כ הרי ממילא מתחייב בחיוב מועד מדין בעלים. ועוד דגם בשאלו בחזקת תם הרי קבל עליו דין בעלים של נזקין בשלימות, וכל קולתו של תם היא רק בחובת התשלומין שאינה רק ח"נ, ופלגא נזקא דידי' ככולא נזקא דמועד הוא, וא"כ ממילא דקבל עליו כל חובת נזקין, ואמאי אינו משלם רק ח"נ. וגם דעיקר הדין חילוק דהכא שהבעלים מתחייבים בח"נ והשואל בח"נ, ג"כ לא שייך לענין עיקר דין חובת נזקין, ורק בחובת תשלומין הוא דשייך לומר זאת דזה מתחייב בחצי וזה מתחייב בחצי, ואם נימא דחלות דין של נכנסו תחת הבעלים הוא בעיקר דין נזקין, ממילא דצריך להיות דכל אחד מתחייב בכולו ורק דין