חדושי ר' חיים הלוי קפא

תלוי' בדעת בעלים, ואם אך נסתלק משמירתו כו"ע מודים דלא איכפת לן במאי דגרעי' לשמירתו ובמאי דהאיך לא מהימן לי' בשבועה, כיון דאיהו מיהא נסתלק מחיוב שמירתו, והשבה איכא שהרי מסרה לבן דעת, וא"כ הרי נמצא דשני הדינים תלויין רק בהך דינא אם נסתלק משמירתו אם לא, וממילא דמאן דס"ל שומר שמסר לשומר פטור משום דנסתלק משמירתו א"כ השומר הראשון פטור גם בגרועי גרעי' לשמירתו, ומאן דס"ל דשומר שמסר לשומר חייב ומשום דלא נסתלק משמירתו, ממילא חייב גם בלא גרעי' לשמירתו משום טעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה, ולהכי כיילינהו בגמ' ביחד בין היכא דגרעי' לשמירתו ובין היכא דלא גרעי' לשמירתו, כיון דבעיקר הדין הויא חדא פלוגתא, אם נסתלק משמירתו אם לא, וכש"נ. והנה לענין הך דינא דמסרו לשומרין נכנסו תחת הבעלים לענין נזקין, אם יכולין השומרים להפטר עי"ז שיתן גברא בחריקי', אף אם אינו מסתלק משמירתו, נראה דלפ"מ שכתב הראב"ד בתחלת פ"ד בהשגה שם די"ל דהבעלים לעולם אין נפטרין, וגם במסרוהו לשומרין חייבין בחיוב הנזקין, וא"כ ה"ה בשומר קמא אע"ג דמסרו לשומר שני מ"מ כיון דלא נסתלק משמירתו הרי הוא כבעלים ומתחייב בנזקין, דהרי הא דשומר חייב בנזקין הרי מבואר בתוס' בב"ק דף נ"ו ע"ב דזהו מדין בעלים ולא מדין שומרים, וכן הוא מוכרח, דלא מצינו דין שומרים רק על גופו ממון, אבל לא על חיוב נזקין, וכיון דמדין בעלים אתינן עלה על כן השומר דינו כבעלים, ובמסר לשומר אחר ג"כ חייב כהבעלים, ולא דמי לשומר שמסר לשומר בשמירת החפץ דמיפטר, אם לא משום טעמא דאת מהימנת לי בשבועה וכו'] דדוקא שומרין הוא דמיפטרי ביהיב גברא בחריקי', אבל הכא דחיובו הוא משום מזיק ומשום דחשוב כבעלים א"כ הדר דינו כבעלים דלא מיפטר בהכי, ועוד דהתם הא איירינן בשנעשה שמירה כראוי ע"י השומר השני, וע"כ שפיר צריך להיות פטור כיון דנתקיימה שמירתו, משא"כ הכא דאיכא מיהא חיוב נזקין, ע"כ כל זמן שלא נסתלק משמירתו לא פקע מיני' הך חיובא, וכמו שהבעלים חייבין כמו"כ גם השומר הראשון חייב. אכן כ"ז הוא למ"ד דשומר שמסר לשומר לא מסתלק הראשון משמירתו לגמרי, אבל למ"ד דשומר שמסר לשומר פטור, ומשום דנסתלק הראשון משמירתו לגמרי, א"כ הרי ודאי דה"ה גם בנזקין מיפטר השומר הראשון, ולא דמי לבעלים שחייבין, דכיון דנסתלק מהשמירה לגמרי א"כ הרי שוב אינו כבעלים, ואינו שייך כלל לחיוב נזקין אלו, כיון דכבר נסתלק משמירתו. ולפ"ז הרי מתישבא היטב הסוגיא דהכונס כפשטה, דמיירי לענין שמירת נזקין, ומ"מ שפיר תלי לה הגמ' בפלוגתא דשומר שמסר לשומר, דהרי כבר נתבאר דיסוד הפלוגתא היא אם השומר הראשון יכול להסתלק משמירתו אם לא, ובזה תלוי גם הכא, דאם נסתלק משמירתו מיפטר מהנזקין, ואם אינו מסתלק משמירתו חייב בנזקיו, ומה דלא שייך הכא טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר וטעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה, הרי נתבאר דהני טעמי נאמרו כי היכי דלא ליפטר בזה דיהיב לי' גברא בחריקי', אשר כ"ז לא שייך הכא כלל, דהרי בנזקין ליתא כלל להך פטורא דיהיב לי' גברא בחריקי', וכדחזינן דגם הבעלים חייבים, וכל עיקר דינא דדיינינן הכא הוא רק אם נסתלק השומר הראשון אם לא, ובזה שפיר שוה שמירת החפץ לשמירת נזקין, ומיושבת היטב הסוגיא וכמש"כ. והנה בדברי הראב"ד שהזכרנו כתב שם אופן שני, די"ל דהבעלים נפטרין במסרו לשומרין, ולפ"ז הרי קשה הסוגיא במאי דתליא לה בדין שומר שמסר לשומר אם חייב אם לא, כיון דאפילו אם לא יסתלק השומר קמא משמירתו הרי ג"כ צריך להיות פטור במה שמסרו לשומר אחר, דהרי לא גרע שומר מבעלים, כיון דליכא הכא לגבי הניזק טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, וכמו דהבעלים נפטרין במסרוהו לשומרין כמו"כ גם השומר הראשון מיפטר בהכי, ושוב קשה הסוגיא מאי דתליא לה בדין שומר שמסר לשומר אם חייב אם לא, והרי הכא ליכא טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. אכן נראה, דאפילו לפי שיטה זו, מ"מ יש נ"מ בזה, היכא שהשומר השני אנוס מלשמור, דאז ודאי דהבעלים חוזרין ומתחייבין, ובשומר שמסר לשומר בכה"ג, אם מסתלק הראשון משמירתו לגמרי חוזר חיובא דנזקין רק לגבי בעלים, ואם אינו מסתלק משמירתו חוזר גם שומר קמא להתחייב בנזקין. וזהו דתלי לה הגמ' בדין שומר שמסר לשומר אם חייב אם לא, דהגמ' מפרש דהא דתנן נכנס הרועה תחתיו הוא דשומר קמא איפטר לי' לגמרי ואף בנאנס השני חוזר חיובו רק להבעלים ולא אליו, וזה שפיר תלוי לכו"ע בדין שומר שמסר לשומר אם חייב אם לא, דיסוד הפלוגתא היא אם נסתלק הראשון משמירתו אם לא, ומיושבת היטב הסוגיא דאיירי לענין שמירת נזקין לשני האופנים שהזכיר הראב"ד, וכש"נ. ובהכי מדוייק הא דמשני הגמ' הב"ע כגון שמסרה לברזילי', ולא משני שמסרו למי שהבעלים כל יומא גבי' הוו מפקדי, ולפי דברינו הרי ניחא, משום דהכא הרי בעינן שיסתלק הראשון משמירתו, וזה לא מצינו רק במסרה לברזילי', ולא היכא דכל יומא גבי' הוו מפקדי, וכמו שפסק הרמב"ם בפ"ד מה' שאלה ופקדון ה"ט דהיכא דמסרו לברזילי' אף אם פשע השני חייב רק השני ולא הראשון, והיינו משום דנסתלק הראשון משמירתו לגמרי. ועיין ברמב"ם בפ"א מה' שכירות שפסק דהיכא דגרועי גרעי' לשמירתו חייב גם היכא דכל יומא גבי' הוו מפקדי, דמזה מוכח דלא נסתלק הראשון משמירתו, וכמש"כ למעלה דלענין דין סילוק שמירה ליכא נפקותא בין אם גרועי גרעי' לשמירתו אם לא. וע"כ הכא לענין נזקין דבעינן דוקא לדין סילוק שמירה, משו"ה משני הגמ' רק באופן שמסרו לברזילי', ומשום דהא דכל יומא גבי' הוו מפקדי לא מהני לדין סילוק שמירה, וכש"נ. והנה אכתי יש לדקדק, דבאמת גם הך דינא אם השומר יכול להסתלק משמירתו אם לא, גם בזה יש לחלק בין דין שמירת נזקין לדין שמירת החפץ, דגבי שמירת החפץ הרי נתחייב השומר לבעלים, ועל כן אין בכחו להסתלק מחיוב שמירתו בזה שמוסר החפץ לאחרים, משא"כ לענין דין שמירת נזקין, לא נתחייב השומר להניזק מאומה, א"כ יכול להסתלק גם מעיקר שמירתו. אלא דע"ז הלא הביא המ"מ הסוגיא דהכונס, דבפשוטה נראה דקיימא לענין שמירת נזקין, דבזה מבואר דבדין סילוק שמירה שמירת חפץ ושמירת נזקין שוין. וכן נראה מבוארת דעת הראב"ד, שכתב דהניזק יכול לתבוע ממי שירצה, הרי דבעיקר הדין דעתו דגם הראשון חייב, וכתב אח"כ שכל מה שכתב בזה שלא לצורך הוא דליכא למימר הכא אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, וקשה מאחר דליכא למימר כאן אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר למה הראשון חייב, אלא ודאי דדעת הראב"ד היא ג"כ כמש"כ, דהשומר הראשון הוא שוה לבעלים, כיון דאינו יכול להסתלק משמירתו, ועל כן חייב אף בלאו הך טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, אלא דהראב"ד הרי כתב לעיל די"ל דהבעלים נפטרין מחובת הנזקין במסרו לשומרין, וי"ל דאין הבעלים נפטרין מחובת הנזקין, וע"כ כתב גם הכא דהניזק גובה מהשומר השני, או מאיזה שירצה, ר"ל דתלוי בהתרי גווני דלעיל, דאם נימא דהבעלים נפטרין מחובת הנזקין, א"כ גם הכא הוי דינא דהניזק גובה מהשומר השני והשומר הראשון מיפטר, ואם נימא דאין הבעלים נפטרין אז גובה מאיזה מהן שירצה גם משומר ראשון גם מהבעלים. ולפ"ז גם לשיטת הראב"ד הסוגיא דהכונס מתפרשא