חדושי ר' חיים הלוי קפ

אבל הא מיהא דגביית הניזק היא מהבעלים ולא מהשומר, והשומר אף דרמיא עלי' חובת נזקין מ"מ חובת ממון ליתא עלי', כיון דתם אינו משתלם אלא מגופו. בשגם די"ל עוד, דבתם לא מיקריא חובת תשלומין כלל, ורק חיובא דממילא דחייל על השור בעצמו, אם מדין שותפין, או כדין בע"ח, וממילא דלא שייך למימר כלל דהשומר מתחייב לפרוע בשור של הבעלים מאחר דלא חייל עלי' דין חובת תשלומין, כיון דהשור אינו שלו. ולפ"ז חיובא דשומר להבעלים הוא רק מחמת חובת שמירת גופו בלבד, ולא מחמת חובת נזקיו, ובע"כ דהא דהשור משתלם מגופו חשוב זאת נזק והפסד בהשור להתחייב ע"ז מדין שמירה. ולפ"ז הא דפריך הגמ' הוה מודינא ומיפטרינא, היינו משום דכיון דהשומרים נכנסו תחת הבעלים והבעלים נפטרים, וא"כ הא חלות החיוב הוא מחמת חיובא דשומר, והשם מזיק הוא דחייל רק על השומר ולא על הבעלים, ע"כ לא איכפת לן כלל מה דחובת התשלומין היא מהבעלים, דמ"מ שפיר מהניא הודאת שומר להפקיע עיקר החובת נזקין, וממילא דנפטרין שניהן כיון דפקע עיקר החובה, דלענין דין הודאה בקנס לא איכפת לן בחובת התשלומין על מי שהיא, וגם לא איכפת לן מאיזה ממון שמשתלם, כי אם דהכל תלוי במי שחשוב מזיק ומי שראוי להתחייב, וכיון דכ"ז הוא רק השומר ולא הבעלים, ע"כ ממילא דבהודאת שומר פקע עיקר החיוב ונפטרין שניהן. אלא דכ"ז הוא לפי השיטה המבוארת בראב"ד דהיכא דהשומרין נכנסו תחת הבעלים נפטרין הבעלים לגמרי, וע"כ שפיר י"ל דהודאת השומר מהניא לפטור גם הבעלים, ומטעם שכתבנו דכל דין הודאה בקנס שבזה תלוי רק במי שחל עליו שם מזיק, משא"כ לפי השיטה השני' שבראב"ד שם דהא דנכנסין תחת הבעלים הוא רק לענין חיובא דשומרין, אבל הבעלים אין נפטרין בזה, וא"כ הא נמצא דהבעלים הם לעולם בחיובן, ושם מזיק עליהן ככל בעלים דעלמא, וא"כ הרי מכש"כ בשור תם, דהחיוב תשלומין שמגופו הוא גם מחמת הבעלים עצמן, וודאי דלא מהניא הודאת השומר למיפטרינהו, כיון דחיובן לאו מחמתו הוא, ולפ"ז הא קשה מאי פריך הגמ' אי תם הוה מודינא ומיפטרינא, והא אכתי איהו תורא בעי שלומי לבעלים משום דין שמירת גופו שהפסידן את השור, ובע"כ מוכרח כמש"כ למעלה, דאי משום הפסד השור שבא מחמת חיוב הבעלים מצד עצמן, ליכא דין חובת תשלומי שמירה כלל, וכל חיובא דשומר לבעלים הוא רק מחמת הפסד השור שבא מחיובא דשומר, וזהו דפריך הגמ' דלימא אי תם הוה מודינא ומיפטרינא, וממילא דהוה מיפטרינא עי"ז גם מבעלים, וכש"נ כ"ז למעלה, ומיושבים היטב דברי הרמב"ם שכלל דין שמירת גופו בחיובם להבעלים בהדי הך דינא דהשומרים נכנסו תחת הבעלים, כיון דנתבאר דגם חובת תשלומין לבעלים שבשור תם הבא מחמת דין שמירת גופו יסוד הדבר הוא רק מחמת חיובם בשמירת נזקין, וכש"נ. פ"ד הי"א מסר השומר לשומר אחר השומר הראשון חייב לשלם לניזק שהשומר שמסר לשומר חייב, והרי הניזק אומר לו למה לא שמרת אתה בעצמך ומסרת לאחר שלם לי אתה ולך ועשה דין עם השומר שמסרת לו אתה, מסרה השומר לבנו או לבן ביתו או למסעדו נכנסו תחת השומר וחייבים עכ"ל, ובהשגות ז"ל א"א כ"ז אינו מחוור אלא הניזק גובה מן השני או מאיזה שירצה ועד שאומר לשומר יאמר לבעלים למה לא שמרת אתה את שורך וכו' דליכא למימר הכא אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר שהרי הבעלים אינם מפסידים כלום עכ"ל, והמ"מ הביא סוגיית הגמ' בב"ק דף נ"ו ע"ב על הא דתנן מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו, ומפרש שם בגמ' דמסרה שומר לרועה, ופריך בגמ' לימא תהוי תיובתא דרבא דאמר שומר שמסר לשומר חייב, ומשני אמר לך רבא מאי מסרו לרועה לברזילי' דאורחי' דרועה למימסר לברזילי', וזהו דברי הרמב"ם. ועיין בפירש"י שם דמיירי לענין לשלם להבעלים, והרמב"ם מפרש דמיירי לענין לשלם להניזק. אלא דקשה קושיית הראב"ד דאיך שייך הך דינא דשומר שמסר לשומר לגבי הניזק, כיון דלא שייך בזה הא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, וביותר קשה דהתם הא פריך לרבא ורבא הא מפרש בב"מ דף ל"ו ע"ב טעמא דשומר שמסר לשומר חייב משום דאת מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה, ולגבי הניזק הא ליכא שבועה כלל, ואיך שייך הך דרבא לגבי ניזק, וכ"ז הוא בכלל השגת הראב"ד, שסובר דלגבי הניזק באמת לא שייך הך דינא דשומר שמסר לשומר חייב, וסוגיא דהכונס קיימא לענין חיובם להבעלים וכפירש"י שם, ולפמש"כ המ"מ עצם הסוגיא מוכרחת דאיירי לענין חיוב נזקין, דמחיוב השומרין על דמי השור לא הוזכר כלל במשנה ומאי פריך לרבא, אלא דהסוגיא צ"ע כקושיית הראב"ד. והנה יש להסתפק, להך מ"ד דשומר שמסר לשומר פטור משום טעמא דמסרה לבן דעת, אם פירושו הוא, דעל כן יכול בזה להסתלק מעיקר חיוב שמירה שלו ובטל דין שומר שלו לגמרי, או דנימא דזה ודאי דכיון דנכנס בשמירה שוב אינו יכול להסתלק מזה, ורק דכיון דיהיב לי' גברא בחריקי' ע"כ מיפטר בהכי אבל לא דבטל עיקר דין שומר שלו. וכן הוי הך ספיקא גופי' להך מ"ד דשומר שמסר לשומר חייב משום דאת מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה, דבלאו הך טעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה הרי סובר דשומר שמסר לשומר פטור, ג"כ צ"ע אליבי' אם מיפטר ומסולק משמירתו, או דמיפטר משום דיהיב לי' גברא בחריקי'. ונראה דזה מבואר מהא דפליגי בגרועי גרעי' לשמירתו אם בכה"ג חייב אם לא, דלהך מ"ד דגם בגרועי גרעי' מיפטר, הרי דמיפטר אע"ג דלא יהיב לי' גברא בחריקי', דהרי השומר השני אינו כראשון, ובע"כ דהוי מדין סילוק שמירה, ועל כן לא איכפת לן במאי דגרעי' לשמירתו, כיון דכבר נסתלק משמירתו וליכא עלי' עתה חיוב שמירה כלל על החפץ, ורק דצריך להתחייב משום זה גופי' שנסתלק בלא השבה לבעלים, וע"ז שפיר מהני הך טעמא דמסרה לבן דעת דמיפטר בהכי. ולפ"ז י"ל דזהו יסוד המחלוקת של שומר שמסר לשומר אם חייב אם לא, דהך מ"ד דחייב ס"ל דאינו יכול להסתלק מעיקר דין חיוב שמירתו, ופטורו הוא רק משום דיהיב לי' גברא בחריקי', וע"כ מועיל הך טעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה דלא יהיב לי' גברא בחריקי', דכל זמן שלא נסתלק משמירתו א"א לו לשנות מדעת הבעלים, וע"כ מועיל הך טעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה לחייבו, משא"כ למ"ד שומר שמסר לשומר פטור, היינו משום דס"ל דיכול להסתלק עצמו משמירתו, ואין עליו רק חיוב מה שנסתלק בלא השבה לבעלים, וממילא דאינו יכול לטעון עוד דהאיך לא מהימן לי' בשבועה, דלענין חיוב השבה אין הדבר תלוי עוד בדעת בעלים, וכל שהוא מהימן שוב הויא השבה, ומהני הך טעמא דמסרה לבן דעת דמיפטר בהכי. והכי נראה מבואר, מהא דכייל בגמ' הך פלוגתא דשומר שמסר לשומר כמותו עם הך פלוגתא בגרועי גרעי' לשמירתו ביחד, ואע"ג דהויין שני טעמים נפרדים ואין תלויין זב"ז כלל, אלא נראה משום דבזה כו"ע מודים דהיכא דלא נסתלק משמירתו ורק דבא למיפטר נפשי' משום דיהיב לי' גברא בחריקי' שפיר מועיל הך טעמא דגרועי גרעי' לשמירתו לחייבו, משום דלא יהיב לי' גברא בחריקי' על המותר שמירה, וגם מועיל הך טעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה לחייבו, משום דהנאמנות