חדושי ר' חיים הלוי קעט

מקוה הויין רובא, חדא דאכתי הרי יש כאן שיעור שלם מהמעין, ועוד דגם מי המקוה שאינן ממעין הרי ג"כ מקוה שלמה הויין ע"י המעין שמשלים שיעורן, וע"כ מטהר בכ"ש, משא"כ לענין לטהר בזוחלין, דזה הוי פסול בעצם מי המקוה, שאין מטהרין בזוחלין, ואין המעין מועיל להכשירן לזחילה, וע"כ אזלינן בתר רובא, וכל שרבו עליו מי מקוה שוב אינו מטהר בזוחלין, וכמו דאזלינן בתר רובא בכ"מ, . וכש"נ. הלכות נזקי ממון פ"ד הל"ד המוסר בהמתו לשומר חנם או לנושא שכר או לשוכר או לשואל נכנסו תחת הבעלים ואם הזיקה חייב השומר, בד"א בזמן שלא שמרוה כלל, אבל אם שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאת והזיקה השומרים פטורים והבעלים חייבין וכו', שמרוה שמירה פחותה אם שומר חנם הוא פטור ואם שומר שכר או שוכר או שואל הוא חייבין עכ"ל, ובהשגות ז"ל לא מיתוקמא הא אלא בכדי שידע כענין שאמרו בבור של שני שותפין וכו' עכ"ל, והמ"מ כתב דאיירי בשור תם דלא מיפטר בשמירה. והאומנם דהא ודאי דמיירי בתם, וכדמוכח כן מסיום דברי הרמב"ם שכתב דאם שמרוה שמירה פחותה ש"ח פטור וש"ש ושוכר ושואל חייבין, ובמועד הא ודאי דמיפטרי השומרין בשמירה פחותה, ובע"כ דמיירי בשור תם, אלא דמ"מ כתב הראב"ד דמיירי בכדי שידע, משום דהראב"ד ס"ל דבשמירה מעולה גם תם פטור, וא"כ הא קשה רישא שכתב הרמב"ם דבשמירה מעולה הבעלים חייבין, ואמאי חייבין כיון דעיקר הנגיחה הויא נגיחה של פטור, וע"ז הוא שתירץ הראב"ד דאיירי בכדי שידע, וא"כ נמצא דלגבי בעלים אינו בכלל משומר, והמ"מ חידש דגם שמירה מעולה לא מהניא בתם, ולהכי הוא שכתב דלא צריכינן להך דבכדי שידע כיון דאיירי בתמה. אלא דצ"ע, דבתם הרי כל חיובו מגופו, והא דהשומרין חייבין ר"ל לשלם להבעלים משום דין שמירת גופו, ומשום דאפסידוהו לשורו שהניזק נוטלו, וא"כ הא אין זה שייך להך דינא דהשומרין נכנסו תחת הבעלים, דהוא זה בשמירת נזקין שהשומר מתחייב לגבי הניזק. וצ"ל דדעת הרמב"ם היא, דגם בשמירת גופו שמתחייב להבעלים, מ"מ כל שההפסד בא ע"י שהזיק לאחרים הוי בכלל שמירת נזקיו, וזה צ"ע. והנה בב"ק דף מ' ת"ר שאלו בחזקת תם ונמצא מועד בעלים משלמים חצי נזק ושואל משלם ח"נ וכו', ונימא לי' אי תם הוה משתלם מגופו, משום דא"ל סוף סוף את לאו תורא בעית שלומי לדידי, ונימא לי' אם תם הוה מודינא ומיפטרינא וכו', אלא הב"ע כגון דאקדים בי דינא ותפסי', וקשה לפי השיטה המבוארת בראב"ד בהשגות שם דהא דד' שומרין נכנסו תחת הבעלים הוא רק לענין שהשומרין מתחייבין ג"כ בהנזקין, אבל הבעלים נשארים לעולם בחיובם, וגם במסרוהו לשומר חייבין בנזקיו, וא"כ הרי הא דמודה ומיפטר אינו מועיל רק למיפטר נפשי' מחובת הנזקין שעליו, אבל הבעלים אכתי בחיובן הם, דלגבייהו לא שייכא הודאה, כיון דאין יודעין מהנזק כלל, וגם הודאת השומר לא מהניא למיפטרינהו, כיון דלא הויין עי"ז בכלל מרשיע את עצמו, ואין הודאתו מועלת לחייבם כלל, וא"כ הא סוף סוף תורא בעי שלומי להו, וא"כ מאי פריך הגמ' ולימא לי' אי תם הוה מודינא ומיפטרינא, כיון דאכתי סוף סוף תורא בעי שלומי לבעלים. ונראה דאפילו לפי שיטה השני' שבראב"ד שם דהבעלים נפטרים במסרו לשומרים, והניזק גובה רק מהשומר ולא מהבעלים, מ"מ כל זה הוא במועד דחיובו מן העליה, אבל בתם דעיקר חיובו מגופו של השור, שהוא של הבעלים, א"כ פשיטא דחיובא דבעלים הוא, וא"כ הא קשה דמאי מהניא הודאת שומר, כיון דעיקר חיוב המגופו הוא של בעלים, וא"כ גם לאחר הודאתו הא הניזק גובה דמי נזקו מהשור, והשומר מתחייב לשלם להבעלים משום דין שמירת גופו, ומאי פריך הגמ' הוה מודינא ומיפטרינא, וצ"ע. ואשר יראה מוכרח בזה, דבאמת על עיקר נפילת השור ליד הניזק לא שייך כלל למיחייבי' לשומר מדין שמירת גופו, כיון דהניזק גובהו בחובו של הבעלים, ומה שהבעלים פורעים בו חובם אינו שייך לדין היזק שמתחייב עבורו השומר, ואם באנו לדון דין חיוב שומרין על זה גופי' שבפשיעתו וגרמתו הבעלים מתחייבים בחיוב זה, לא שייך כלל דין שמירה ע"ז, דלא מצינו דין שמירה רק על גוף הממון עצמו, ולא על גרם חיובא, והא דקאמר הגמ' סוף סוף את לאו תורא בעית שלומי לדידי, דמבואר בזה דהשומר מתחייב לשלם לבעלים דמי השור, הוא משום דבאמת כיון דהשומרין נכנסו תחת הבעלים א"כ החיוב שייך להשומר, וגם בשור תם דחיובו מגופו ג"כ חייל חיובא על השומר לשלם מגוף השור, ואף דהשור הוא של בעלים, מ"מ כיון שמסרו לשומר שהשומר יכנס תחתיו בחובת הנזקין, על כן שפיר חייל במסירתו הך דינא שהניזק יפרע מגופו של שור בשביל חיובו של השומר, אשר ע"כ שפיר הוי דינא דהשומר צריך לשלם דמי השור לניזק, דכיון דבחובו הוא שנפרע השור לניזק, וא"כ הא נמצא דמכחו הוא שנפל השור ליד ניזק, על כן שפיר הוי זאת בכלל שמירת גופו שמתחייב מטעם שומר, כיון דעיקר הפסדו של שור בא על ידו. אשר לפ"ז מבוארת היטב פרכת הגמ' דאי תם הוה מודינא ומיפטרינא, ולא איכפת לן מה שהקשינו דהא אכתי חייב דמי שור לבעליו משום דהודאתו לא מועלת למיפטר בעלים, והבעלים הם עדיין בחיובם, וא"כ הרי אפסדי' להשור מיד בעלים, דחייב ע"ז משום שמירת גופו, ולפי המבואר הרי ניחא, דנהי דהבעלים בחיובם, אבל הא מיהא דהודאתו מהניא לגבי עצמו שיופקע מיני' חובת הנזקין, וגביית הניזק היא רק מחמת חיובא דבעלים בלבד, ולא מחמת חיובא דשומר, וא"כ שוב הדר דינא דאין השומר מתחייב בתשלומיו לבעלים, וליכא בזה חיוב תשלומין דשמירת גופו, וכש"נ דעל גרמתו בפשיעתו שתחול חובת תשלומין על הבעלים לית בזה חיוב שומרין, וממילא דבהודאתו נפטר משניהם מהניזק ומהבעלים, וזהו דפריך הגמ' אי תם הוה מודינא ומיפטרינא, כיון דבהודאתו נפטר לגמרי. ולפ"ז הרי מיושבים היטב דברי הרמב"ם שכלל להך דינא דהשומרין חייבין להחזיר דמי השור לבעלים, דהוא זה מטעם שמירת גופו, בהדי הך דנכנסו תחת הבעלים שהוא מטעם שמירת נזקיו, כיון דנתבאר דחובת תשלומין של שמירת גופו בתם שהזיק הוא ג"כ מחמת חיובא דשומר שנתחייב בתשלומי נזקיו, וא"כ יסוד חיובו הוא רק מה שנתחייב בתשלומי נזקיו, וזהו הא דנכנסו תחת הבעלים. והנה התוס' בב"ק דף מ"ה חולקים ע"ז, שכתבו דבתם אין השומר יכול לומר לבעלים הרי שלך לפניך משום דחשוב היזק ניכר, ולפי המבואר הרי אין כאן חובת תשלומין של שמירה כלל, רק מטעמא דהשומר בעצמו מתחייב בנזקין לשלם מהשור, וא"כ אין זה שייך כלל לדין הרי שלך לפניך, ולפ"ז צ"ע מאי דפריך הגמ' אי תם הוה מודינא ומיפטרינא, כיון דאכתי מתחייב דמי שור לבעליו משום דין שמירת גופו. ונראה דהתוס' ס"ל, דזה לא יתכן כלל לומר שהשומר מתחייב לשלם בהשור של הבעלים, כיון דתורא לאו דידי' הוא, אלא דממילא כן הוא, כיון שהבעלים מסרוהו לשומרים ע"כ ממילא חל חיובא לגבות מגוף השור, כדין תם שגובה מגופו, ולא איכפת לן מה דחובת הנזקין היא על השומרין ולא על הבעלים, כיון דעכ"פ יש כאן נגיחה של חיוב, ע"כ ממילא משתעבד השור בחיובו של שומר