חידושי המהרי”ט עו

כי טעו לא אמרי' מה כח ב"ד יפה כדתנן שום הדייני' וכו' ומיהו לאו לגמרי מדמי לה הא ליתא דממתני' אין הוכחה למילתיה דרב נחמן דהא איכא רשב"ג דקאי כוותיה ואמר מה כח ב"ד יפה ועיקר פירכא דפרכינן מינה לרב נחמן היינו משום דרב נחמן גופיה פסיק התם ואמר הלכה כחכמים וזה לא הביא הרי"ף ז"ל אלמא לא מייתי לה אלא לדמותה לדינא דשתות דוקא בעי' ואכתי איפשר דהרי"ף בא להשמיענו דיכולים למחות ולבטל חלוקתן לגמרי דלא תימא דלהכי מיהת תהני כח ב"ד שיחזירו הונאה ולא תתבטל חלוקתן לגמרי להכי מייתי מדתנן שום הדיינים כו' מכרן בטל ולא חיישי' לכח ב"ד כלל אפי' לקיים המקח אבל הרמב"ם ז"ל בפרק עשירי מה' נחלות כתב דהוי כשום הדיינים ממש ואם תאמר להרי"ף והרמב"ם ז"ל תקשי מאי קמתמה בגמרא אי דלא טעו אמאי יכולים למחו' אימא בהך פחות משתות שאינן רוצים לוותר וי"ל דיכולים למחו' משמ' דבטלה מחלוקתן לגמרי ולא מסתבר ליה דמשום הונא' דר"ש תבטל מקח אלא יחזיר הונאה כדין לקוחות בעלמא להכי מוקי לה דקפדי ברוחות דהדרי לגמרי אי נמי י"ל דמקשה ודאי ס"ד דהא דלא טעו לגמרי קאמר שלא טעו כלום ולהכי פריך אמאי יכולים למחות והמתרץ אע"ג דידע דלא טען שתות קאמר לא רצה להעמי' בהכי דס"ל דלענין זה ודאי מהני כח ב"ד כיון דנחיתו לשומ' איכא זילותא אם לא תתקיים שומתו דמאי הו"ל למעבד הרי דקדקו ולא עלתה בידם אבל ברוחות כי קפדי בהו תתבטל דליכא למימר בהכי מה כח ב"ד יפה דלא נחתו להכי אלא לשומא בלבד וליכא זילותא דבי דינא בכה"ג:

והא דתנן שום הדיינים שפחתו שתות או הוסיפו שתות מכרן בטל אע"ג דאין הונאה לקרקעות היינו במאי דעביד מוכר ולוקח בדידהו אבל במה שאחרים עושים להם יש הונאה כדאמרי' גבי שליח ובזה יפה כח ב"ד מכח שליח דעד שתות מכרן קיים מטעם דמה כח ב"ד יפה והא דהוסיפו שתות פי' הרמב"ן ז"ל דוקא בשטרי חלוטייתא שהורידו ב"ד את המצוה לנכסי לוה שהואיל ובשומאן הוא יורד אם פחתו לו חוזר אבל בלוקח בעלמא שקנה מיד ב"ד מדעת עצמו הרי הוא כשאר לוקחים בקרקע שאין להם הוצאה:

והא דאמרי' ובמקרקעי נמי לא אמרן דאין להם הונאה, אלא דפליג בעילוייא אבל במשיחתא לא ואי תקשי לך הא דתנן בפרק בית כור בית כור עפר אני מוכר לך מדה בחבל פיחת כל שהוא ינכה הותיר כל שהוא יחזיר ואמאי להוי ביטול מקח כבר פי' רשב"ם ז"ל שם דכי אמרי' הכי ה"מ במטלטלי אבל במקרקעי לא שייך בהו חזרה דקים להו לרבנן דניחא ליה ללוקח לקנות מה שימצא לפי המדה הן חסר והן יתר ומוכר נמי הכי קאמר ליה בית כור עפר אני מוכר לך לפי מדת החבל אלו דבריו ז"ל ונתקשה בהם הר"ן ז"ל היכי מפליג בין קרקע למטלטלים הא ליתא דודאי רבא אפי' בקרקעו' אמר כדמוכח בהזה' גבי חיטין שזרען בקרקע מהו כקרקע דמי ואין להם הונאה או לא ואמרי' הכי דמי אי דאמר ליה שדאי בה שיתא ולא שדא ביה אלא חמשה והא אמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל וכו' אפי' בפחות מכדי הונאה חוזר ובשמעתין נמי אמרי' בהדיא ובמקרקעי נמי לא אמרן דפליג בעלויא אבל פליג במשחתא לא דאמר רבא כל דבר שבמדה וכו' אלמא רבא אפי' במקרקעי אמרה אלא משמע ליה ז"ל דבגמר דברי רשב"ם ז"ל נתפס עיקר התירוץ דכיון דא"ל מדה בחבל לפי מדה בחבל ואם יחסר או יותיר ילכה או יחזיר ואני תמה שזה הלשון שאמר מדה בחבל לשון של הקפדה הוא דאילו אמר בית כור עפר סתמא אפי' פיחת רובע או הותיר רובע הגיעו דהא אסיקנא התם דבית כור סתמא כהן חסר הן יתר דמי א"כ הוצרך הדבר לאומרו שמקפיד הוא על המדה והיאך נאמר שבא לוותר מדינו שלא יתבטל המקח אם חסר ואם יתר לכך אני אומר תפוס לשון ראשון של רבי' שמואל ז"ל שאמר כי אמרי' דבמדה חוזר ה"מ במטלטלים אבל בקרקעו' לא שייך בהו חזרה משום דלזריעה קבעי ליה והיינו דאמר בית כור כלומר מקום זריעת כור אי נמי עפר לזריעה קאמר כדפרש"י התם וקים להו לרבנ' וירדו לסוף דעתו דניחא ליה למקני כל מה ש הי' לזריעה שאם מעט ואם הרבה יאכל ולפי שהוקשה לו:

(ע"כ נמצא בתורף:

) והא דכתב הרשב"א דבעי' שיתנם לה בפני העדים ממש אבל אם הכמין לה עדים אחורי הגדר ולא הרגישה בהם אעפ"י שפש' ידה רצת' לשחק בו ויש לי ללמוד מכאן לגירושין אם ראו העדים שנתן לה גט ואמר לה הא גיטך והוא לא הרגיש בהם רצה לשחק בה אבל אם הוא ידע בהם והיא לא ידעה בהם מגורש' דלא בעי' דעתא דידה שהאש' יוצאה שלא לרצונה ויש להסתפק אם קבלה קדושין בפני שנים ונמנאו פסולין והיו שם עדים כשרים אחורי הגדר שאינה יכולה לומר רצתה לשחק בו שהרי היא לא ידעה בפסולן של עדים כגון שהיה פסולן נסתר וכגון דאתזים בתר הכי וקי"ל עד זומם למפרע הוא נפסל מי אמרי' כיון דלקדושין נתכונה תתקדש ע"פ אותם העדים שאחורי הגדר ותו כי אמרה נתכונתי להתקדש באמת מהו ומסתברא דאינה מקודשת עד שתתכון לעדים דנהי דאתם עדי לא בעי' מכל מקום בעי' שידעו העדים שהיא רואה אותם דהואיל ואינם יכולים להעיד על מה שבלבה הרי הוא כמקדש בלא עדים תדע שאם באנו לחוש בנתרצת וקבלה לשם קדושין אף יש לנו לחוש כשאמרה שרצתה לשחק בו כי היכי דחיישי' בע"מ שיש לי ק"ק זוז ביד פ' דאפי' אמר אותו פלו' אין בידי כלום קניא בתוס' דפ' האומר חוששין שמא קנוניא עשו ביניהם וטעמא דרגלי' לדבר שאל"כ למה קדש ולא אמרי' רצה לשחק בה כ"ש הכא שניחוש דמהדר קהדרא בה אלא אפי' אמר' בלבי היה להתקדש לו באמת אינה מקודשת דכל שאין העדים יכולים להעיד הו"ל דברים שבלב ואינן דברים ואפשר דאפילו אם היו שם עדים אחרים ונמצאו פסולים הואיל ולא ידעה בעדים הכשרים אינה מקודשת מאי טעמא היא לא כוונה אלא לפסולים ולא גרע מנמצא א' מהם קרוב או פסול דעדות כולם בטלה ומאחר שהיא לא ידעה בכשרים הו"ל כיחדה עדים והם פסולים וצ"ע וזכורני שראיתי בילדותי בתשובות אבא מארי ז"ל בא' שקדש אשה א' והיו פניה מכוסות ולא ראו העדים אות' אלא אחר כך כשהלכה לה החזירוה ואמרו לה שתגלה פניה כדי שיוכלו להעיד ואז ראו אותה והאריך לצדד שלא לחוש שם לקידושין הואיל ובאותה שעה שנתקדשה לא ראו אותה הו"ל מקדש בלא עדים ואעפ"י שראוה לאחר מכאן אין חשש ובתשובות הרשב"א סי' תש"פ השיב בשנים שהיו עומדים אחורי גדר בית א' ושמעו שאמר ראובן ללאה התקדשי לי באתרוג אבל לא ראו נתינה ממש אפילו ראו האתרוג יוצא מתחת ידה אין כאן חשש של כלום ואפי' היא מידה שלקחתו לשם קידושין דעדות דראיה וידיעה ממש בעי' ע"כ ומסתמא התם מיירי שידעה האשה בעדים שהיו אחורי הגדר דאל"כ אפי' ראו הנתינה ואפ"ה כתב הואיל ולא ראו הנתינה באות' שעה אע"ג שראו האתרוג יוצא מתחת ידה לאו כלום הוא:

ובתשובה אחרת סימן אלף קע"ט כתב דקידושי אמירה ואיהי אינה מודה בכך אין בדבריו כלום שאין אוסרין האשה בעדות כזו שאין מקבלים מן העדים אלא עדות ברורה לא מסופקת עד כאן ואין כוונתו לומר לפי שאינה מודה הא אם היתה מודה מקודשת אלא מתוך שהיא יכולה להכחי' אין כאן קידושין ולז"א שאין אוסרין האשה בעדות מסופקת דא"כ אתה תאסרנה מספק אלא דמ"ה אין חוששין להם כלל והכי משמע להדיא ממ"ש הר"ן ז"ל בסמוך משמע גבי הן הן שלוחיו וכו' דאפילו היא מודה ואין שם טעם השטאה כל שאינה יכולה להכחיש אין חוששין לה:

ומיהו שמא יש לחלק בין היכא דמעשה הקידושין לא ידעו העדים להיכא דידעו כעובד' דאתרוג דידעו מעשה הקדושי' אלא שלא הכירו את האשה דבההיא אמרי' שיהא אסור בכל הנשים דומיא דמקדש את בתו סתם דלא מוקי לה בשהכירו אלא למ"ד קידושין שאין מסורין לביאה לא הוו קידושי' וגם לא שייך לומר רצתה לצחק בו שיודעת שיכולים להחזיק בה ולראותה וצ"ע:

ירושלמי חד בר נש אפקיד גרב' גבי חבריה וכו' ותמה הר"ן ז"ל למה הביא הרי"ף ז"ל זה כיון דקי"ל דבתר דתקון רבנן שבועת היסת אין לנו לחייב שבועה על פי העד ולא רצה הר"ן לומר דהתם שהמפקיד עצמו הלך עם הכסף וכן משמע הלשון דקאמר אפקיד גרבא גבי חבריה הילכך אין עסק שבועה ביניהם אלא משום דהא לא מקרי שליח דקאמר עשה השליח עד דטעמא דס"ד דשליח אין נעשה עד היינו משום דשלוחו של אדם כמותו והו"ל כגופיה ואי אזל בהדי' לאו שלוחו הוא ולכך צ"ל שפטרו משבועה בתחילה אי נמי אפשר דס"ל להר"ן שאפי' הלך עמו מקרי נוגע כיון שזה מכחיש אימור לכתחילה הוא אומר שהלך עמו שלא יפסל שלוחו מלהעיד והו"ל כאילו פטרו משבועה לאחר מכאן:

וה"מ מקמי דתקון רבנן שבועות הסת וכו' והרי זה דומה לדין חנוני על פנקסו ששניהם נשבעים מיהו לאו בחד גוונא משתבעי דשבועת מלוה שבועת המשנה בנקיטת חפץ כשבועת דפועלים דנשבע ונוטל הוא אבל שבועת השלוחי' אינה אלא שבועת הסת דליכא שבועת המשנה אלא בנשבעי' ונוטלי' וכתב הר"ן שכן דעת הרי"ף ז"ל ועיקר שלא כדברי הר"ז הלוי ז"ל שכתב שאף שבועת השלוחין הוא בנקיטת חפץ וליתא וגם בדברי הרמב"ם ז"ל יש לתמוה שכתב בפרק א' מה' שלוחי' שהמלוה נשבע שבועת הסת והלא שבועת מלוה כשבועת הפועל ושניהם שבועת המשנה ונ"ל טעמו של הר"ז הלוי ז"ל שאמר שאף שבועת השלוחים היא בנקיטת חפץ היינו משום דאף על גב דנשבעים דנפטרי' הם מכל מקום הורע כחן דומי' דמלוה ופועלי' דנשבעים ונוטלי' דאותם בדין היה שיטול שלא בשבועה דהו"ל כאיני יודע אם פרעתיך אלא משום דאיכא חנוני דמכחיש לפועלים ואיכא שלוחי' דמכחשי למלו' רמינהו עלייהו שבועה חמורה בנקיטת חפץ וה"ה שלוחי' דאף על גב דמדינא פטירי משבועה כיון דאיכא מלוה דמכחיש להו משתבעי שבועה חמורה כשבועת המשנה דחד טעמא הוא כל שמכחישי' זה את זה דרמי' עליהו שבועה חמורה וטעמא דהרמב"ם שהוא אומר בשניהם שבועת הסת נ"ל משום דאע"ג דשבועת מלוה כשבועת הפועל שנשבע ונוטל וגם הוא מוכחש מהשליח כיון דבזמן המשנה ליתיה להאי דינא כלל משום דשליח אינו נשבע והיה נאמן כנגד המלוה לחייבו שבועה ואם הם שנים מעידי' עליו שנפרע וכיון שאז לא נתקנ' שבועה זו כשנתקנה שבועת הסת בימי האחרונים כי היכי דרמו על השליח שבועת הסת גם המלוה לא נשבע אלא הסת דתרווייהו מכחשי אהדדי וכמות זה כמות זה:

ודיבא דמייתי שלוחין שקיל מלוה בלא שבועה דהו"ל כאיני יודע אם פרעתיך ודכוותה בפועל אם מת חנוני אבל מתו פועלים אין חנוני נוטל בלא שבועה וזה שלא כדברי הרמב"ם ז"ל שכתב בפ"ו מה' מיני' שאר מת פועל או ב"ח נוטל החנוני בלא שבועה מפני שאין ב"ה מפסיד כלום ואיני משלם דלא תשלום אחת וחלקו לפי שכשמתו פועלים יורשיה' באים ונכרעים מב"ה בשביעת היורשים כגון פוגם שטרו דאמרי' הבו דלא לוסיף עלה ואין טענתם בו מוכרחין דמלוה בשטר שאני דא דאיכא טעמא