חידושי המהרי”ט סח

אלא דקאמ' דלא מקניא דמשמע דבקפידתה של אשה תליא מילתא א"כ תתקדש בו כשיש בו ש"פ ואם הר"ן מקיים הגירסא דלא מקניא נפשה עדיין לא נתיישב בדבריו ז"ל דנימא אע"ג דחליפין איתנהי בפחות מש"פ היינו משום דכלי דבר חשוב הוא וחשיבותו שויא ליה כסף ואי משום דאנן סהדי דאשה בפחות מש"פ לא מקניא אפי' בכלי שלם אין זה מוציא חליפין מדין כסף מה שהאשה אינה רוצה להקנות בו אי שאין ראוי שתקנה בו ונימא דגמרי' קיחה משדה כל מידי דחשיב בין מדין כסף בין מדין חליפין אלא דבפחות מש"פ אע"ג דמהני בקנין חליפין דעלמא הכא גבי אשה לא גמרי' אלא דומיא דכסף דליתא בפחות מש"פ ואה באתה לומר דכיון דאיתנהו בפחות מש"פ לאו כסף הוא אלא קנין אחר זה לבד הוה ליה לגמר' לתרץ ולמה לי טעמא דאשה בפחות מש"פ לא מקניא הא מעיקרא לא סלקא דעתך דתקדש אלא בכלי שיש בו ש"פ ויש לפ' דה"ק אשה בפחו' מש"פ לא מקניא דכיון דקנין עולם הוא אי דעתה אשויון ואין חשיבות דכלי שוה אצלה שאין חשיבות הכלי עומד לימים רבים וכי היכי דלדידן חשיבות דטיבע' לאו חשיבות הוא אפי' שיהי' ממון גדול משום דדעתי' אצורתא וצורתא עבידא דבטל' הכי נמי חשיבות דכלי אצל האשה לאו כלום וכל קנין חליפין אינו אלא מפני חשיבותו של כלי דהא חשיבות לא עבדי חליפין ומטבע לא עבד חליפין וכיון שאין חשיבות הכלי אצל האשה כלום לא מקניא בחליפין כלל ועוד יש לפרש שהר"ן ז"ל לשיטתיה אזיל דאמרי' לקמן דע"מ להחזיר קני לבר מאשה וטעמא משום דסודר' ע"מ להקנות הוא ואי תפיס לא מתפיס ואע"ג דלענין קנינין דעלמא ע"מ להחזיר קני מדין כסף דהאומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ובאותה שעה כסף יהיב ליה וס"ד דענין סודר נמי אע"ג דלא מתפיס המתנה ע"מ להחזיר היא ומדין כסף הוא שקונה להכי קאמר דהא חליפין איתנהו בפחות מש"פ דלאו כסף הוא וכ"ת חשיבותו של כלי משויא ליה כסף הרי אשה דמקניא בכסף ואנן סהדי דלא מקניא בכלי שאין בו ש"פ וכיון שכן הא אין עליך לומר דסודרא משום דהוי ממון ע"מ להחזיר הוא אלא שהסודר קנין לעצמו שמסירתו לבדה היא הקונה וגמר דבר כדאמרינן האי סיתומיתא באתרא דרגיל' למקני בה קניא והאי סודרא כלי נמי כך היו רגילין להקנות בו כדכתיב וזאת לפנים בישראל וכו' לקיים כל דבר ולא גמרי' קנינין דשדה עפרון אלא כסף דכתיב ביה בהדיא ושמעי' מהכא דאשה שנתקדשה בחליפין אפילו בכלי שיש בו ש"פ אין כאן בי' מיחוש וזה פשוט לרבוותא דאמרי סודרא אי תפיס לא מתפיס אבל למאן דפסק כרב אשי דאמר מאן לימא דסידרא אי תפיס מתפיס עדיין יש לפקפק אם הסודר שוה למה לא יועיל וראיתי לרבינו ישעיה מטראני ז"ל בתוספותיו שכתב וז"ל קשיא לי טובא אם אדם נתן סודר לאשה שיש בו ש"פ אע"פ ש שנתנו לה בתורת חליפין אמאי אינה מקודשת והרי יש כאן ש"פ כיון דנקיטה ג' על ג' והיא רשאית לפוסקו ואפילו אם החזירתו אחר כך מה בכך ונראה לי שאם בזה הסודר לבד נתרצית לו להתקדש אף על פי שהוזכר לה שם חליפין מקודשת הב"ע כגון שהתנה עמה לקדשה במנה ולא היה נותנו לה עכשיו אלא שהתפיס' את הסודר שתתקדש לו ולא תוכל לחזור בה דהוה יתחייב לתת לה את המנה לאחר זמן בכה"ג ודאי אינה מקודשת כיון שלא רצת' להתקדש לו אלא במנה ומנה אין כאן אעפ"י שבשדה קונה הסודר שאם מכר לו את השדה במנה ולא נתן לו את המנה ונתן לו את הסודר שלא יוכל לחזור בו קנה את השדה והוא חייב ליתן לו את המנה ואלו הם חליפין שקונם בכל מקום דכתיב על הגאולה וכו' ואמרינן גאולה זו מכירה וכו' מש"כ באשה וטעמא דמילתא כדמכר כיון דחליפין איתנהו בפחות מש"פ לא מקניא נפשה להתקדש שלא תוכל לחזור בה בפחות מש"פ וכיון דבפחות ליתנהו בש"פ נמי ליתנהו דאין ג"ש למחצה עכ"ל ועם כל מה שהרחיב לנו ז"ל ביאור עדין לא נתבאר מה בין זה לזה מאי איריא נתרצת להתקדש לו בזה הסודר שאף על פי שהזכיר לה שם חליפין מקודשת בדמי שויונו ואם לא נתרצית אלא שיתן לה מנה והתפיסה את הסודר שתתקדש לו על ידה ולא תוכל לחזור בה דהו"ל כ תקדשי לי במנה ונתן לה דינר דאמרינן לקמן הרי זו מקודשת וישלים דכל האומר ע"מ כאו' מעכשיו דמי ואינה יכולה לחזור בה ונמצא שעיקר הקידושין בדינר שיתן לה הכא נמי תתקדש בסודר שנתן ואי לא מהני בתורת חליפין מהני בתור' דמים כי היכי דמהני כשנתרצ' להתקדש בסודר לבדו וכ"ת הכא דעתה אמנה שאמר' שתתקדש בו והו"ל מצוה גבה אם כן מטעם מלוה אינה מקודש' ולאו משום גרעון דחליפין משום דאשה בפחות מש"פ לא מקני' אלא ע"כ בופריש שתתקדש לו בסודר חליפין והמנה יהיה עליו מלוה והוא יתן ובזה ודאי מקודשת דע"כ לא פליגי בהאיש מקדש אלא בנמצא חסר דינר דכסיפא מילתא למתבעיה אבל כל שהיא בע"מ כגון ע"מ שאתן לך מאתים זוז הרי זו מקודשת והוא יתן וכמדומה שטעמו של הרב ז"ל דקנין חליפין מהני לקיים המכר שהמוכר לא יוכל לחזור בו כל זמן שלא קבל דמים והקונ' לא יוכל להפטר מחיוב הדמי' דהכי משמע ליה מקרא דעל הגאולה ועל התמורה ואמרינן גאולה זו מכר תמורה זו חליפין ואם כדי לקיים המקח בידו שלא יחזור מוכר בו הא ילפי' מתמורה שנתן תמורתן כיצד החליף שור בפרה משזכה זה נתחייב זה בחליפין מאי קמ"ל במכר ש שנתחייב זה בדמי' מה שאין כן באשה דכי אמר לה התקדשי לי מ"מ שאתן לך מאתים זוז רצה נותן ומקיים הקידושין לא רצה מבטל הקדושין שכל תנאי אינו חיוב אלא לבטל המעש' כדמוכח בפרק מצות חליצה גבי חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז וזה רצה לקדשה בתור' קנין חליפין שיתחייב הוא בדמי' לא יוכל לחזור בו מחיוב הדמים וכיון דזה אי אפשר שיתחייב אלא מתורת חליפין אתעקר להו מתורת קידושי כסף וקמו בתורת חליפין אבל היכא דיהיב לה סודר דחליפין דידה מהני לה מדין דכסף דהיא מתקדשת בחליפי הסודר ומה שהזכיר לשון חליפין אינו מזיק דודאי דמי חליפתה ותמורתה הם מה שאין כן (אבל) כשרוצה לקיים הדבר שלא יחזור שום א' בהם כדין המקח ויהיה חייב שאין דבר נוהג בקדושי כסף אפילו כע"מ אי איגלאי מילתא דמשום לתא דקנין חליפין קאתי ולא משום לתא דכסף כך נראין דבריו ואעפ"י כן אני מהסס בהם דמה שבמכר מתחייב לתת את הדמים ואינו יכול לחזור בו לא הקנין סודר גורם דאפי' קנאו לקרקע בכסף או שטר וחזקה וקצבו את הדמים תחילה משקנה הקרקע נתחייב בדמים דהא ק"ל האומר תן דבר זה לפלו' ואתחייב אני לך בדמיו חייב מדין ערב לעצמו לא כל שכן וכן נ"ל שאם אמר לאשה התקדשי לי ואתחייב לך כך וכך משנתקדשה לו נתחייב בנדר שנדר ואינו יכול לחזור בו והן הן הדברים הנקנים באמירה והא דאמרינן והוא יתן היינו משום דאמר ע"מ ושמא שהוא סבור דהיכא דפירשו דמים וא"ל מוכר ללוקח לך חזק וקנה והלך והחזיק לא מהני אלא שלא יוכל המוכר לחזור אבל לוקח וכו' נחזיר בו ואילו בקנין סודר כיון שקנה ממנו בחליפין עשאן לדמים חליפין ומשזכ' זה נתחייב זה בחליפין ונלמד הדבר מדכתיב על הגאולה וכילי גאולה דומיא דתמורה שנתקיים המקח מב' צדדים ודבר זה צריך בדיקה ומ"מ בדין הא' שקדשה בסודר לבד הר"ר ישעיה נכדו ז"ל חלוק עליו שכתב על דברי זקנו נ"ל שאע"פ שלא היה דעתה להתקדש מדאוריי' אי לאו כיון דאיכא למימר העמד אשה על חזקתה דמאי שנא מכל תיקו דממונא שהסכימו כל גדולי האחרונים דאפי' תקפו תובע מפקי' מיניה דהכא נמי מותרת להנשא אלא מפני חומרת ערוה אסרוה אבל הרי"ף כתב בבעיא דכלב ורץ אחריה לקמן בפרקין דסלקא בתיקו והו"ל ספיקא דאורייתא לחומרא וצ"ע אלו דבריו ז"ל ונראה לי דכי אמרי' העמד דבר על חזקתו היינו אחזקה דגופא דלא אתרעא עד השתא אבל חזקה אפנויה הא אתרעי לה שהרי פשטה ידה וקבל קדושין אלא שאלו מסופקים במעשה הקידושין ומאותה שעה שפשטה ידה ינתה מכלל פנויה שהיתה מקודם לכן ושוב אין להעמידה על חזקתה שתהא מותרת מן התורה דהא בפרק שני דכתובות דתניא גבי שנים אומר נתקדשה ישנים אומר' לא נתקדשה ה"ז לא תנשא ואם נשאת לא תצא ומפרש לה אביי בעד א' הקשו שם בתוס' אמאי לא תנשא לכתחילה הוה ליה לאוקמוה אחזקת פנויה וי"ל כגון שאנו יודעים שזרק לה קידושין ומספקא לן אי קרוב לו אי קרוב לה והני תרי סהדי חד אמר קרוב לי וחד אמר קרוב לה כיון דודאי זרק לה הקידושין לית לן דלמימר אוקמה אחזקתה להתירה לכתחילה ואע"פ שהם תפסו בלשונם להתיר' לכתחיל' לא בעי למימר דחומרא דרבנן היא אלא ה"ק לית לו למימר דאורייתא לכתחלה אוקמא אחזקתו להתירה לכתחילה אצא שאם נשאת לא תצא שאין בכך להוציאה מתחת בעלה אם לא היכא דאתחזק איסורא כגון תרי ותרי דהי' באשם תלוי כדאמרי' התם לעיל מכדי תרי ותרי נינהו הבא עלי באשם תלוי קיימא דע"פ השנים שאו' נתקדש' קרי אתחזק איסורא אבל הכא נהי דאתרעא חזקה דהתירא אכתי לא אתחזק איסורא ואע"פ דאמרי' שחזקה קמייתא אתרעא לה שהרי אין חזקה בו כשאר חזקות שלא הורע דילפי' בפרקא קמא דחולין מנא הא מילתא דחמור רבנן זיל בתר חזקה מדכתיב ויצא הכהן והסגיר את הבית וד ודילמא אדנפיק ואתאו בצר ליה שיעורא אלא זיל בתר חזקה וכ"ת התם נמי הזרעה שהרי חסר לפניך התם איכא למימר השתא הוא דחסר אבל קודם לכן בחזקתו קיימ' ולא הורעה והתם הורעה ובאת לבי' הספק קוד' שנולד הספק דקרוב לו וקרוב לה וכן הכא קוד' שנול' הספק בלשון הקידושין הורעה חזקת פנויה במה שפשטה ידיה וכיוצא בזה כתב הר"ן י"ל בפרקין גבי ההיא דאיכא סהדי דידעי דההיא שעתה הוות שויא פרוטה וכ"ת דמיירי בקלא דלא אתחזק ואף על גב דבעלמא לא חיישי' כלל לקלא דלא אתחזק היינו לאחזוקי כולה מילתא כגון יצא שמה בעיר מקודשת דהיתה בחזקת פנויה אבל קלא דפשטה ידה וקבלה קידושין אלא דלא ידעינן אי אית בהו ש"פ אפילו בקלא דלא אתחזק חיישי' ולכך כתב הרב אלפסי ז"ל בההיא דכלב רץ אחרות דסלקא בתיקו דהו"ל ספקא דאוריתא לחומרא אבל מה שכת' כאן חיישי' מדרבנן וצריכה גט יליף לה מדאמרינן הכא ספיק' הוי וחיישי' מדרבנן דאי ספיק' הוי ספקא דאוריי' היא אלא שאני הכא דכיון דאמרה היא אין נתינתו של בעל כלום דשמא מתנה יהיב לה ומה ששתק אחר כך כמסכים לדבריה שתהא נקנית על ידי עצמה כמו שכתבתי למעלה תדע דבלישנא קמא בעי למימר אבל נתן הוא ואמרה היא נעשה כמי שנתנ' היא ואמרה היא כלומר דנתינתו לאו כלום הוא והכל נגרר אחר דבורא דידה ובלישנא בתרא לא הדרה ביה לגמרי מסברא זו דלא הוו קידושין אלא דמדרבנן מיהת חיישי' והא דקאמר הא נתן הוא ואמרה היא ספקא הוי כלומר לא תיקשי דיוקא דרישא אדיוקא דסיפא דלאפוקי ספיקי קאתי כך נראה לי לדעתו של הרב אלפסי ז"ל אבל הרמב"ם שכתב הרי זו מקודשת בספק עשאו לספק זה כדין כל הספקות והא דאמרינן וחיישי' מדרבנן לפי שכל הספקות אצלו אינם איסור תורה אלא היכא דאתחזק אסור דמייתי אשם תלוי ופלוגתא דרבוות' הי' והדברים עתיקים: