חידושי המהרי”ט סא

להו שהוצרכו להעמיד דלא מהימן אלא מטעם מגו דדילמא הימנוה רבנן משום דהוה ליה כשליש דכיון שמסר בידו המעות הא הימניה כדאמרי' בפרק התקבל והשליש נאמן משניהם גבי בעל אומר לפקדון ושליח אומר לגירושין ולאו מטעם מגו הוא כדכתבו התוספות שם וכן בסוף פרק זה בורר מוכח דאף על גב דאתחזק שטרא בבי דינא נאמן השליש ותו חיה דשמעתין אמאי מהימנה דפשיטא דשתי תינוקות שנתערבו לא מהימן עד אחד לומר זה כשר וזה פסול וחיה נאמנ' בלא טעם מגו ועוד ההיא דנאמן הדיין דבסמו' מאי מגו איכא דאם יאמר לא דנתי כ"ש דניחא ליה למי שיצא חייב וכי תימא מגו דאי בעי הדיין השתא שעדיין בעלי דינין לפניו שמא יטנו לבו לצד אחד דהא מוקי לה בשודא אלא על כרחין בלא שום מגו נאמן ונראה דלא הוקשה להם לתוספות על דברי רש"י אלא הא דפירש דפריך אין מקחו בידו שיהא נאמן דמה יש לנו להאמינו טפי מעד אחד דכיון שהמקח בידם שמא לא האמינוהו שלא נתנו לו המעו' עד שנטלו מקחם בידם ואף בדין חיה לא נדונהו שאף היא אינה נאמנת אלא לאלתר ודיין נמי משיצאו בעלי דינין מלפניו שוב לא מהימן א"כ היכי פריך ונחזי זוזי שנאמין דבריו אעפ"י שאין מקחו בידו אך קשה למה הוצרך רבינו תם לעקור שיטת רש"י ז"ל לגמרי נימא דבשמקחו בידו בלא שום מגו משו' דדייק ופריך ונחזי ולא יהא נאמן אם יאמר נמי שלא קבל המעות כדפיר' רבינו תם ולמה הוזקק לפרש מטעם דלא עברתי או לא חזרתי ויש לומר דאי טעמא כדכתב רש"י דנאמן משום דרמי עליה למידק דלא ליקום במי שפרע הא ודאי משמע דאמרו לזה שקבלתי המעות מכרתי שדקדקתי שלא לתתו לאחר אבל אם יאמר אמי שלא קבל המעות לזה מכרתי אין במשמע שיהא נאמן שהרי כל נאמנותו אינה אלא משום דאימת מי שפרע עליה ולזה מכרתי משמע שפיר לזה שקבלתי המעות ולכך פירש רש"י ז"ל דאסיפא קאי אבל לפירוש רבינו תם ז"ל דנאמן היינו מטעם מיגו הלשון משמע דבכל ענין מהימן ופריך דהוה להו מגו במקום עדים ואם תאמר לפירוש רבינו תם ז"ל דמהימן מטעם מיגו דלא מכרתי או חזרתי נפלוג אותם בזמן שהמקח בידו גופא במה דברים אמורים בזמן שאין ידוע שמכר אבל אם יש עדים שמכר אלא שאין ידוע למי מכר דלית ליה מגו לא מהימן דלא עדיף מעד אחד:

ויש לומר דכל זמן שהמקח בידו אית ליה מגו דאי בעי מסר לחד מינייהו ואז היה התפוס נאמן ואם תאמר אמאי לא משני כגון דלא נקיט זוזי מחד מינייהו בשלמא לפי' רש"י ז"ל ניחא דאי לא נקיט זוזי אפי' המקח בידו לא מהימן דכל עצמו לא מהימנינן ליה אלא משום דרמיא עליה כיון דקבל מעות דלא ליקום במי שפרע אבל לפר"ת דמהימן מטעם מגו קשה וי"ל דא"כ הדרא קושיא לדוכתא נפלוג ונתני בשהמקח בידו ויש עדים שמכר ואין מכירין למי. מכר דהשתא ליכא למימר מגו דאי בעי מסר לחד מינייהו שלא היה רוצה למסיר המקח לאחר שלא היה מאמינו שעדיין לא קבל המעות:

וא"ת כיון שמקחו בידו והדמים בידו ואית ליה מיגו מאי רבותא קמ"ל בבעל המקח כל נפקד נמי נאמן לאחרים על מה שבידו ולא עוד אפי' אינו בידו ליטלו נאמן כדאמרי' בפ' זה בורר אמר א' אני ראיתי את אביכם שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל ואמר של תרומ' הם של מעשר הם נאמן וקא מסיים זה הכלל כל שבידו נאמן א"כ מאי רבותא דבעל המקח וי"ל דהא קמ"ל אע"ג דנקיט זוזי מתרוייהו ולא ידע הי מדעתי' והי בע"כ דס"ד שלא יהא נאמן דהוה ליה למידק דלא ליקום במי שפרע אף במה שאומר לזה מכרתי לא יהא נאמן קמ"ל א"כ הא קמ"ל דוק' בשמקחו בידו אבל יצא מתחת ידו אע"ג דהוי כשליש דהא הימניה שנתנו לו המעות ונותן המקח קמ"ל שלא אמרה אלא בשנתנו לו מתורת שלישות אבל זה אורחא הוא לתת לו הדמים ליטול הפירות לאלתר:

והא דכתב התו' ולפי זה גרסי' ולא ידע תימא דלא ידיע משמע דאנן לא ידעי' אבל הוא ידע ואמאי נאמן אם יאמר אמי שלא קבל המעות לזה מכרתי דלר"ת משמע דמיירי בכל ענין וגם מה שכתב דלא גרסי' ולא ידע משום דקתני נאמן מהו זה שכתב דמשמע שאין אנו חוששין לידיעתו אדרבא משמע דחיישינן לידיעתו אלא דמתני' דקתני נאמן קשיא ושמא דהק' דלפרש"י מצי לגרוס ולא ידע דצריך לפרש דלא דייק דמשמע שאין אנו חוששין לידיעתו אפילו אומר שידע וליתא דודאי חיישינן לידיעתו ולא אמרי' דלא דייק ומ"מ קשה דשפיר גרסי' ולא ידע לפר"ת דלא תקשי ונחזי זוזי ממאן נקיט כלו' ומסתברא למי שקבל מדעתו לאותו מכר דלא ידע ממי משניהם קבל מדעתו אבל הוא יודע בודאי שלזה מכר לכך נ"ל שטעו' נפל בספ' וצ"ל ולפי זה גרסי' ולא ידע ונ"ג ולא ידיע וכדפי':

והא דכתב התוס' אך בריש מציעא וכו' תירץ רש"י התם כפי שיטתו דהכא למה הוצרכו להביא זה ומה שהקשה שם רש"י לעצמו ותירוץ לא היה להם כאן אך לפר"ת קשה ההיא דמציעא וי"ל שהתו' באו לומר אך בפ"ק דמציעא מתיישב פי' רש"י דהכא ואין עליו קושית ר"ת דהא לא מהימני ליה אלא בע"א אלא שרש"י ז"ל לא נחי' להכי דמאי קשיא ליה מהכא דבשאין מקחו בידו אינו נאמן ודאי כבי תרי לא מהימן אבל מחד סהדא לא גרע:

דף עב שודא דדייני פרש"י בדין שאינו תלוי בטעם אלא הכל בפיו של דיין לומר זה נראה לי שרגיל אצלו יותר והביא ההיא דכתובות דאמר נכסי לטוביה וכו' וקשה דמינה גופה יש להוכיח כפר"ת מדאמר ת"ח וע"ה ת"ח קודם שכן קרוב וכו' ובתר הכי אמרי' שניה' שכנים שניהם ת"ח שניהם קרובים שודא דדייני ואמאי קרי ליה השתא שודא טפי ממעיקרא בשלמא לר"ת שנא דמעיקרא אזלינן בתר אומדנא והשתא מה שירצה הדיין יעשה אבל לפרש"י כולה משום אומדנא הוא והול"ל שניהם קרובים שניהם שכנים מאן דרגיל טפי כדכתב רש"י ואמאי קרי לי להא שודא טפי מכמה דינים שתלויין באומדן דעתא הילכך נראה דגם לפרש"י אין אומדנא זו כאומדנ' קמייתא שאין תלוי בפיו של דיין אלא שכן קודם ת"ח קודם ואי טעי בהא הדר דינא אבל בששניהם שוין הכל תלוי בפיו של דיין לומר זה נ"ל שהוא רגיל אצלו יותר ואפי' חלקו עליו רבים ואמרו שנראה להם לאחר אין לנו אלא מה שעיניו של דיין רואו' ואפי' הוא עצמו יודע שטע' וחוזר בו קם דינא ולא הדר כדאמרי' בשמעתא דלהכי לא אמר' ונהדר ונדיינה ולא כשאר דיניה בשטעה בשיקול הדעת חוזר בו וכן אם רבים חלוקים עליו ונראה דאף ר"ת ירד לחילוק זה בדעתו של רש"י מדפרי' לי' מההיא דפ' מי שהיה נשוי והק' מלישנא קמא דא"ל חדא דאנא דיינא ומר לאו דיינא ולפי' ר"ת מה לי דיין קבוע ולמה לא הקשה כך לאידך לישנא דא"ל ועוד מעיקרא לאו בתורת הכי אתית עליה ומה בכך עכשיו יכול לחלוק עליו מסברא. דאדרבא מסברא איפכא מסתברא ופשיטא דלא עדיפא סברת ר"נ מדרב ששת אלא דודאי רש"י ז"ל מודה שהסבר' תלויה בדיין שבא הדין לפניו אעפ"י שאחרי' חולקים עליו ואף הוא עצמו אינו יכול לחזור בו ולהכי קאמר ליה ודאי בתורת שודא אתית עלה מעיקרא ואת דיין לא הייתי אז חול' עליך אלא מעיקרא לאו בתורת הכי אתית עלה ולדינא דשודא הוה קודם והשתא דאתינא להכי נרא' דתו לא קשה עליה דמר"ן ז"ל מה שהק' ר"ת דמה לנו בדין קבוע דסוף סוף אנו צרי' לפעם דהפקר ב"ד הפקר שאפי' אם טעה לא להדר דינא דדיינ' דפקיעו חשיבו לאפקוע' ממונא אפי' שלא כדין ובלבד שלא נידון מתחלה כרצו' דבכה"ג קשר של רשעים הוי ואינו מן המנין וההיא דפ"ק דגיטין דהוכיח ממנה ר"ת לאו משום דלא שייך אומדנא דשפיר שייך שהשליח יודע בדע' המשלח אם כיון לזכות מעשיו וכן פרש"י שם שודא ראות עיניו של שליח אבל נרא' דמלישנא דקא' מה שירצה שליח יעשה וקרא ליה שודא וגם מזה ל"ק דלעולם אין לשון שודא זה מלשון השלכ' אפי' בלא משפט אלא שלא יתכוון מתחלה לעוו' הדין מיהו תלוי בפיו למי שזכה זכאי וא"ת ולפר"ת דמטעם הפקר ב"ד הוא שלי' בר אפקורי נכסי דאינשי הו' וכ"ת רבנן הוא דאפקעינהו ה"נ אמאי בעי' בית דין קבוע לסגי אפי' רועה בקר כיון דשליחות דרביה עביד וי"ל דשליח שאני דמשנתנ' לו נסתלק מאותה המעות ומסתמא ע"ד כן מסר בידו שבכל דבר שיסתפק יעשה השליח כפי ראות עיניו מה שיראה וא"ת לפר"ת דשודא תלוי ברצון הדיין בלא טעם מ"ט דמ"ד התם בגיטין שודא עדיף מחלוקה דכיון דלאו בסברא הו' אדרבא טפי י"ל שיחלוקו דאמרי' משפט שלום זה ביצוע וי"ל דבמילתא שא"א שיזכו שנים דאי דמר לאו דמר ס"ל לההוא תנא דשודא עדי' מחלוקה דחלוקה הרי דממ"נ שאנו נותני' לא' שלא כדין אבל בשודא אמור אתרמויי אתרמי שיכוין הדיין אל האמ' דומי' דמאן דאלי' גבר דבפ' חזקת מדמי' דינא דמאן דאלים גבר לדינ' דשודא ומשני מאן דאלים גבר איכ' למיקם עלה דמילת' שודא ליכ' למיקם עלה דמילת' הילכך להכי לא אמרי' מאן דאלי' גבר:

וחכ"א אינו נאמן פרש"י אבן גרושה וחלוצה הוא דפליגי וכתב הרא"ש ז"ל וק"ל דלקמן בפרקין אמרי' בשלמא לר' יהודה היינו דכתיב יכיר אלא לרבנן למה לי כ"ש דצריך היכרא אלמא אכולה מילתא פליגי וי"ל דהא דפריך לרבנן למה לי משום דס"ד דלענין חלק בכורה לא אצטרי' מיגו דאי בעי יהיב ליה מתנה ומסיק בנכסי' שנפלו לו כשהוא גוסס ורש"י ז"ל לפי מסקנא דהתם פי' כן הכא עוד הביא דאמרי' נמי בפ' יש נוחלין נאמן אדם לומר על תנוק בין הבני' זה בני בכור ומוקי לה כר' יהוד' ודקתני אינו נאמן מוקי לה כרבנן גם מזה לא קשה דתינוק בין הבני' קטון שבבניו דהשתא לפי דבריו הראשוני' ממזרי' כדכת' התוס' ורבנן סברי דלא כתיב יכיר אלא בשצרי' היכרא לתת לו פי שנים ולא בשעושה הראשוני' ממזרים דלאו כל כמיני' להורע חזקתן ונר' דהא דקשיא ליה היינו משום דמוקי לה בשצריך היכרא אלמא אם מוחזק אחר לבכור לא היה נאמן לתת לו פי שנים אע"ג דאית ליה מיגו דהו"ל מיגו במקום חזקה וכן מוכח התם בפי' גבי הא דשלחו ליה לשמואל היו מוחזקין באחד שהוא בכור ואמר אביו על אחר וכו' דמסיק דמספקא ליה לשמואל הלכתא אי כר' יהודה אי כרבנן ושמא דאף רש"י לא אמר דאבן גרושה הוא דפליגי אלא לומר דלענין בכור' יש ענין דמודו ביה רבנן כגון דצריך היכרא אבל במוחזק הו"ל כבן גרושה וחלוצה דלא מצו מפקי ליה מחזקתיה:

כשם שנאמן לומר זה בני בכור הק' בתוס' מנא ליה הא דילמא זה בכור משום דהוי טוב וכו' אבל לפסולו אמאי מהימן וקשה דטובה זו רעה אצל אחיו וכיון דנאמן לאפוקי ממון. נאמן לענין איסורא דהאי לא ידעינן:

והא דכתב התוספות לפי' רבינו אליהו דקאי אשנואה בנישואיה דאמרי כשם שנאמן לומר זה בני בכור כך נאמן לומר זה בן גרושה דמשמע דמדינא דבכור יליף לה ללשון ראשון א"ש דמינה ילפי' מדהימני' בכל ענין אפי' על תינוק בין הבנים ולרבינו אליהו הק' וכשם שנאמן לומר זה בני בכור דנדרש למה שלאחריו לתת לו פי שנים כך נדרש למה שלפניו בן השנוא' יכיר ולזה כתבו התוס' וקאי יכיר אתרוויהו יכיר שהוא בכור וכו':

ואמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר' יהודה תימא אמאי צריך להביא כאן הא דהלכה כר' יהודה וי"ל דלא תימא דלהכי תני