חידושי המהרי”ט קי

אף אקידושין מדקתני סתמא כדמשמע ליה מתניתין דמומין אלמא אזיל ר' יהושע בתר מרא קמא וסיפא דנאנס' לא קשיא כלל כדפי' לעיל כל הנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה ותנא תונ' כלה כת' רש"י ורישא וסיפ' ס סייעתא שמי שנמצא הסימפון וכו' וקשה טובא חדא דמרישא לא מייתי ראי' כלל כיון דשמואל מיירי אפילו הוא מוחזק אותו שנולד הספק ברשותו מדפריך עלה מההיא דעובי בית הכוסות ורישא אדרבא האב בא להוציא ועוד קשה דאף מסיפא לא מייתי ראיה כלל דדילמא הא דקתני בסיפא על הבעל להביא ראיה היינו מטעמא דאמרינן לעיל חזקה אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו והוי חדא במקום תרתי כדכת' התוס' שטענת האשה עדיף מטענת הבעל אי משום דאין כח בטענת ממון לסייע תרוייהו בהדי הדדי או משום שטענות האשה אפילו לא יהא אלא אחת מהם אמת גובה כתובתה כמו שכתב התוס' לעיל ומיהו ממתני' דלעיל דמשארסתני נאנסתי מייתי ראיה שפיר דלא אזיל רבן גמליאל בתר חזק' ממון היכא דאיכא חזקה דגופה ולהכי אמר שמואל כל הנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה משום דאוקי חמור על חזקתו הראשונה והשתא דנולד ספק השתא מת אבל ק' דממתני' ה"ל לאיתויי דאין לומר דמייתי מסתם מתני' דסתם לן כר"ג דאדרבא כרבי יהושע מתוקמא שפיר בלא טעמא דכאן נמצאו כפי' לעיל ויש לפרש דאי הוה מייתי ממתני' ה"א דלעולם אזיל רבן גמליאל בתר חזקה דגופה אף להוציא ממון בין שנול' ספ' ברשותו בין שלא נולד ואע"ג דמילתיהו דר"ג ור"י באחר שנשאת איירי ה"ה בספק שאירע קודם נישואין אלא משום דלא שייך קודם נישואין נקטיה הכי וכיון שכן בההיא דהשואל נמי גבי המחליף פרה בחמו' וילדה יש לנו לעול' להעמיד ולד בחזק' בעל החמור אע"פ שאינו מוחז' דהעמד פרה בשעת המכר שהיתה מעוברת כבתחילה והשתא הוא דילדה דר"ג אזיל בתר חזק' דגופ' אף כנגד חזק' הגוף להכי אמר שמואל כל הנול' ספק ברשותו עליו להביא ראיה להודיענו דחזק' הגוף גרידא לא מהני להוציא ממון אי לאו מטעם שנולד הספ' ברשותו דאתרע חזקתו וכיון דאתרע חזקתו ידו על התחתונה תדע מדקתני ריש' הית' בבית אביה על הבעל להביא ראיה ולא מוקמי לה אחזקת' משום דאתרע חזק' רשות האב הילכך ההיא דפ' השואל יש לנו לומר דמשום חזקת הגוף גרידתא לא מפקי' ממון מיד המוחזק כיון דליכ' טעמא דאיתרע חזק' משום דהתם נולד הספק לטיבותא וליכא שום ריעותא ולכך כתב רש"י ורישא וסיפא סייעתא דעיקר סייוע הוא מרישא לומר שטעם אתיליד ריעותא הוא הגורם ולאו חזק' כד כדאשכחן ברישא דלא מהני חזק' הגוף לפי שנולד הספק ברשות האב ועי"ל שרש"י בא להוכיח שיש ראיה ממתני' דהיו בה מומין דאין לומר התם טעמא משום דראה ונתפייס דההוא טעמא אין אנו צריכין לו אלא כשהביא עדים שראו אותם בעוד' ארוס' דאתרעי חזק' רשות האב אבל כשאין לו עדים כלל ודאי דחייב ליתן לה כתובתה אף בלא טעמא דראה ונתפייס תדע מדקתני רישא עוד' בבי' אביה וסיפא נכנס לרשות הבעל שאם עיקר הטעם הוא משום דאין אדם שותה בכוס וכו' לא ה"ל למתני אלא היו בה מומי' בעוד' ארוס' וכו' ובסיפא הל"ל נשא' על הבע' להביא ראיה אמאי נקט לשון דבית אבי' ובי' בעלה דהא עיקר מילתא לא תלי' בבית מי שהי' ברשותו דהא ודאי אפי' דר בבית חמיו ברשותו היא ואמאי נקט לישנא בדות' ועוד דנכנס' לרשות הבעל משמע אע"פ שלא נשאת אלא בשמסר האב לשלוחו דבעל דתנן לעיל בפ' נערה הרי היא ברשות הבעל ואמרי' מסירת' לכל חוץ מבתרומ' ובשלמא לרב אשי א"ש דנקט בבית אביה דזהו הגורם לפי שהיא ברשות אביה לא מהניא חזקה דידה לגבי אב שאם היתה ברשות עצמה כגון שהיא יתומה או בוגרת מהניא לה חזקה שפיר ונכנסה לרשות הבעל כלו' שיצתה מרשות האב לענין כתובה שאין האב זוכה בה דהיינו בנישואין על הבעל להביא ראיה כיון שכתובתה לעצמה ולר' אלעזר דאמר מי ששנה זו לא שנה זו ליכא למידק מינה דהא רישא וסיפא לאו דוקא דמי ששנה זו לא שנה זו אלא לרבה אי טעמא דמחלק בין ארוס' לנשוא' מטעם דבשנשא' איכא טעמא דאין אדם שותה בכוס ה"ל למתני ארוס' ונשוא' אלא ע"כ שמעי' מרישא ומסיפא דעיקר טעמא בין ברישא בין בסיפא אלא משום שנולד הספק ברשותו דרישא נולד ספק ברשות הבעל והא דאצטריך לעיל לומר טעמא דראה ונתפייס היינו ליישב לשון מתני' דמשמע שאפי' יש לו עדים שהיו בה בעודה ארוסה וכו' כדפי':

תוספת כל הנולד ספק וכו' ואוקי לכלה דמתני' כרבא ואפי' הוא מוחזק אותו שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה עכ"ל התוס' וא"ת ומאי קס"ד לתוס' דמיירי שמשך בעל החמור את הפרה והיא ברשותו דוקא אבל אם נשאר' ברשו' הבעל הפרה על בעל החמור להביא ראיה שבא להוציא א"כ אמאי לא קאמר שמואל המוציא מחבירו עליו הראיה דאין לומר שהיינו טועין לומר דלעולם בעל החמור הוא מוציא משום דאיהו מרא קמא דהא לעיל פריך ללישנא דרב יהודה דאזיל בתר מרא קמא מההיא דבית הכוסו' דמשמע ליה דהמוציא מחבירו היינו הבא להוציא מיד התפוס וי"ל דה"א דשמואל אתא לאשמועי' דאע"ג דקאי באגמ' כל הנול' ספק ברשותו דהיינו אחר משיכ' עליו הראיה ולא מוקמי' ליה בחזקת מרא קמא אך קשה למה לא הכריחו התוס' דלא מיירי בהכי משום דא"כ היכי קאמר ותנא תונא כלה אי מכלה בבי' חמיה הא אפי' להוציא ממון מהני ואי מהתם לא מייתי משום דמשמע לי' דהתם טעמא משום דראה ונתפייס אף מסיפא אין ראיה דשאני התם שהאב בא להוציא מיד הבעל שהוא מוחזק אבל הכא דקאי באגם מנ"ל דאי לא מייתי בעל פרה ראיה מפסיד ועוד אין ראיה מסיפא דדילמא הכא לא בעי בעל פרה לאייתיי ראיה משום דאוקמה בחזקת מרא קמא ויש לפרש דאי לאו מההיא דפריך מעובי בית בכוסות ה"מ למימר דשמואל דוקא כשאין אחד מהם מוחזק מיירי משום דאיכא תרי חזק' דסתרן חזק' הגוף מסייע לבעל החמור וחזקת מרא קמא מסייע לבעל הפר' והואיל ואין אחד מהם מוחזק נאמר כל שנולד ספק ברשותו דאיתרע רשות בעל הפרה ידו על התחתונ' ועליו להביא ראיה ומכל' בבי' חמי' לא קשה מידי דמהני חזק' הגוף אף להוציא ממון דדילמא התם משום ברי ושמ' הוא כדאמרי' בריש פ' שני אבל מייתי שמואל ראיה כי היכי דהתם חזקת הגוף וטעמא דברי ושמא אע"ג דלא מהני לאפוקי ממונא בעוד' בבי' אביה מ"מ כשנכנסה לרשות הבעל מהני וע"כ טעמא משום דאתרע חזקתו של בעל שהוא ברשותו משום דאמרי' כאן נמצאו וכאן היו כדאמר רבא לעיל אף כאן אע"ג דאית ליה לבעל הפרה חזקת מרא קמא עדיפא חזקת החמור משום דחזקת בעל הפרה הורעה שנולד הספק ברשותו ולא בא שמואל להוכיח ממתני' אלא דנולד ספק ברשותו הוי ריעותא:

תו כתבו התוס' וא"ת מהא דפריך בהשואל גבי מחליף פרה בחמור וכו' לשון התוס' משמע שמתוך שהוכיחו התוס' דשמואל איירי אע"פ שהו' מוחזק אותו שנולד הספק קשה מההיא דפרק השואל דמאי מהניא שיהא ברשות בעל הפרה וקשה דטפי ה"ל לתוס' לאקשויי דאפי' תימא דשמואל מיירי שאינו ברשות אחד מהם דע"כ לא מיירי בשבעל החמור מוחזק מדלא קאמר המוציא מחבירו אלא משמע כל הנולד ספק ברשותו אע"ג דקאי ברשות שאינו של שניהם והא אמרי' בהשואל אהא דמוקי לה כגון דקאי באגמ' פריך ונוקמה בחזקת מרא קמא ונהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה:

תו כתבו התוס' וצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא בין ספק שנולד לריעותא עכ"ל וקשה דמעיקרא שלא היו התוספות מחלקין בין טיבותא לריעותא היאך הקשו אההיא דפרק השואל דהתם ריעותא בפרה אתרעא ונולד הספק ברשות בעל החמור דאחר משיכ' נול' הספ' ולהכי על בעל החמור להביא ראיה אימתי מת שנול' הספ' ברשותו אלא על כרחין שהתוס' מקשים מכח חזקת הגוף דמשמע להו דכל שנולד הספק ברשותו דאמר שמואל היינו משום דהעמד חמור על חזקתו והשתא דנולד ספק השתא מת הכי נמי הכא בהשואל דאע"ג דפרה ברשות בעל החמור נולד בה הספק מ"מ אוקמא בחזקה קמייתא שהיה החמור קיים בשעת משיכה ולפי זה אמאי לא הוקשה להם מרישא דמתני' דעודה בבית אביה דלא מהניא חזקת הגוף כמו שפי' משיכת הפרה עמדה ברשות הלוקח לענין אם מתה אף ע"י קידושין עמדה הבת ברשות הבעל לענין מומין דנסתחפה שדהו ומה לי אם עודה ברשות אביה לענין שיהא זכאי במציאתה ומעשה ידיה והפרת נדריה מ"מ אי טעמא הוא משום דאוקמה אחזקת' והשתא נשתנית נוקמא אחזקתה ובתר קידושין היו בה המומין אלא על כרחין צ"ל דטעמא דשמואל משום דנולד ספק ברשותו דאתרע רשות בעל הפרה והכא אדרבה אתרע רשות האב וליכא למימר העמד רשות האב כדכתבו התו' לעי' א"כ גם מפרק השואל אין קושיא דהתם לא שייך למימר אתר' חזקתו שהספק שנול' הוא לטיבותא והכי אי לאו מטעם דאתרע חזקתו דבעל הפרה לא הוה מוקמי' חמור על חזקתו וי"ל דטעמא דאתרע חזקת האב שנמצאו ברשותו הוו ידעי התוספות משו' דההיא ריעותא מרע' לה לחזקת הגוף דליכא למימר העמד רשות האב על חזקתו שהרי מומים לפניך ברשות האב אבל מה שנמצאו ברשות הבעל לא הוה סלקא דעת' דתוספות לומר דהוי ריעותא לבעל ודי שנאמר דלא הורעה חזקת האב בכך כדפרש"י והתוס' לעיל ועכשיו צריכין התוס' לומר מכח ההיא דהשואל דאף בנמצא ברשות הבעל טעמא משום דהורעה רשות הבעל בכך ואכתי קשה דמהאי שמעתא מוכח בין לדברי רש"י בין לדברי התוס' דהא דשמואל אתיא כרבה אבל כרב אשי לא מתוקמא כלל דמאי מייתי מכלה בבית חמיה דאע"ג דבעל מוחזק מ"מ עליו להביא ראיה לאפוקי מחזקת הגוף אבל בעל הפרה אמאי עליו להביא ראיה הא חזקת חמור לא מהני לבעליו כי היכי דלא מהני חזקת הבת לגבי אביה כדכתבו התוס' דמסתמא רב אשי לא פליג אדשמואל וי"ל דהשתא לפי המסקנא לא אמרינן דחזקת חמור לא מהני לבעליו דהא ממונא הוא וכי היכי דמהני חזקת מקוה לטמא וחזקת סכין לבהמה חזקת יין לגבי טבל כד"ת ולא דמי לחזקת הבת לגבי הא דבת יש לה יד בפני עצמה אם היתה בוגרת או יתומה וגם יש לה יד עכשיו לשאר דברים ולא דחקי עצמם התוס' לעיל לפר' וגם חזקת חמור לא תועיל לבעליו לרב אשי אלא לפי מאי דקס"ד לשיטת ר)' יהודא אבל לפי האמת דמחוורתא כרמי בר יחזקאל אין לומר כן וגם רש"י לעיל כתב דלרב אשי לא מצי לאוקמה והשתא מתוקם שפיר כרב אשי ומייתי שמואל מכלה בבית חמיה דכי היכי דאזלי בתר חזקת הגוף אף להוציא ממון גם בפרה יש להעמיד חזקת חמור על חזקתו אף להוציא ממון ומרישא לא קשיא דחזקת האב לא מהני לגבי אביה אך התוס' לא העמידו דברי שמואל כרב אשי משום דאי כשיטת רב אשי אמר' קשיא ההיא דפ' השואל דלשיטתיה טעמא לאו משום דנולד הספק ואיתר' חזקתו הוא דהא אפי' ברישא דמתני' דעודה בבית אביה אם היתה חזקת' מועלה לגבי האב הו' מהניא אף לאפוקי ממונא כגון שאם היתה יתומה או בוגרת אע"פ שנולד הספק ברשותה אלמא טעמא לאו משום ריעותא אלא דלעולם אזלינן בתר חזקה והכי נמי התם בפרק השואל היה לנו