חידושי המהרי”ט קט

א"כ לפי שיט' זו שרוצים התוס' לפרש לא אתיא כרב אשי כלל אבל כרבי מתוקמא שפיר ולא קשה מה שהקשו התוס' דשאני דאתרע חזק' רשו' האב דהכא נמי יש לנו להעמיד החמור בחזקת שהוא מת כמו שהוא עכשיו דהא אזלינן בתר שעת מציאה:

תו כתבו התוס' וכלה בבית חמיה לא אמרי' דבבית אביה היו קודם אירוסין דהיינו קודם שתי רשיות עכ"ד וקשה א"כ הדרא פרכא דפריך גמרא לעיל מ"ש עד שלא תתארס דאפילו אם יביא עדים שראו בה מומין בעודה ארוסה נאמר כשם שהיו בה באותה שעה כך היו קודם אירוסין דלא הוי אלא רשות אחת וי"ל דלא דמי דהתם עדים מפקי' מחזקה דאי לאו עדים מכח החזקה היינו אומרי' כשם שהיתה תחלה בלא מומין כך היתה לעולם והשתא היא דבאו וכיון דאתו עדים שראום קודם נישואין נמצא דאין החזקה כמות שהיינו סבורים והוי ריעותא ותו לא אזלינן בתרה דהא ההיא חזקה אתרעא לה דהיינו הא דמהני מציאת מומין לאורועי חזקה קמייתא אבל הכא עדים מוקמי לה לחזקה דבלא העדים מסברא היינו אומרים כשם שהיא עכשיו במומין כך היתה מעולם והעדים לא חדשו לנו דבר יתר על מה שהיינו יודעים מכח החזקה ומה חדשו לנו העדים בזה הילכך צ"ל דלא אזלינן אלא בתר שעה שנול' בה הספק אע"פ העדים שאמרו שקודם לכן היו ומיהו ודאי חזקה קמייתא דחזקת הגוף אתרעא לה ותו ליכא למימר העמד הגוף שכשם שהיה מתחלה כך היה בשעת אירוסין שהרי עדים מעידים שראום בעודה ארוסה וצ"ל דאית לה סברא דרבא דכשנכנסה לרשות הבעל באנו לספק אחר דשמא ראה ונתפייס דאין אדם שות' בכוס אלא אם כן בודקו:

תו כתבו התוס' ונראה לריב"א דדוקא הכא שמחזיק עצמו מסופק בפרה וכו' ודמי לתקפו כהן ותימא דמכל מקום קשה דמה שהקשו התו' לדברי רש"י ז"ל דאף ר' יהושע דלא אזיל בתר חזק' היכי דליכ' חזק' דממונ' אזיל בתר חזקה כל שכן רבן גמליאל דסבירא ליה דחזקת ממון לגבי חזקת הגוף לאו כלום הוא והכא איכא חזקת הגוף דהעמד חמור בחזקת שהוא קיים דמסייע ליה לבעל החמור אף להוציא ממון כל שכן לאוקומי ממונא אפילו אי לא חשיב ליה תפיסה משום דתפיסת ספק היא ועל כרחין אנו צריכים לומר דשמואל בשיטת רב אשי קאי דחזקת הבת לא מהני לגבי אב ואף חזקה של חמור לא מהני לבעליו והשתא קשה אמאי לא מוכח שפיר מכלה בבית חמיה דאשכחן דרבן גמליאל לא חשיב ליה חזק' דממונא היכא דאית ליה חזקה אחריתי כגון העמד הגוף על חזקתו דבסיפא מנה לי בידך הוא ומהני חזקה לדידה אף להוציא ממון שהיה שלו מעולם כל שכן שנאמר שאין תפיסה של בעל החמור תפיס' כלל משום דאיכא חזק' כנגדה דהעמד פרה ובחזקת מרא קמא דע"כ הך חזקה מהניא שפיר לכול' עלמא היכ' דאין אח' מהם תפוס כדאמרינן בהשואל דמוקי לה דקאי באגם ופריך ולוקמה בחזקת מרא קמא ושמואל אתא לאשמועינן דכיון דחזקה היא לא מהניא תפיסה כי היכי דלא מהניא חזקת ממון שהיו שלו מעולם כנגד חזקה דגופה דאין לומר דחזקת הגוף, עדי' טפי מחזקת מרא קמא תדע דהא מהני להוציא ממון שלעולם היא ברשות הבעל והלא הוא מרא קמא וברשותו הם דהכא עדיף טפי דהעמד פרה בשעת מיתת החמו' בחזק' מר' קמ' והשת' הו' דנמשכ' הפר' בתר מית' החמור וכדכת' ועי"ל דשאני הכ' דתפיס' דבעל החמור בפרה שהיא אצלו מתורת מקח מגרע כח מרא קמא שהרי יצתה מרשות בעליה לפנינו בתור' מכיר' ואדרבא העמד מקח על חזקתו דלא דמי לתקפו כהן דבא לידו מחמת שתקף אבל זה שבא לידו ברצון הבעלים הורעה חזקת מרא קמא לפנינו שהרי היא בחזקה של זה עד שיודע לך במה יתבטל המקח ונהי דהיכא דקאי באגמא אמרי' אוקמה בחזקת מרא קמא אבל כשהיא בידו לא אמרי' אבל חזק' ממון דהת' לא מגרע חזקה דגופא דסברא הו' דהעמד אשה בחזק' שלמה ולא מפני שהוא מוחזק נתבטלה סברא זו הילכך אין כח בחזקת ממון לבטל חזק' הגוף ודוחק ועי"ל דחזקת מרא קמא לא דמי לחזק' חמור דחזקת הבת דהוי חזק' הגוף דהעמד הגוף על חזקתו שלא נשתנה אבל חזקת מרא קמא אין שינוי בגוף הפרה ודמי להעמד טמא על חזקתו כנגד חזק' הגו' ולאו מטע' תרתי לריעות' אך קשה ממה שכתבתי לעיל דאף בחזק' כשר' דלא נשתנה הגוף מהני לר"ג לאפוקי ממונא גבי היא אומרת מוכח עץ אני ושמא דמסתמא דהך מתני' בעי לאוכוחי דהלכתא כר"ג ולא אשכחן דסתם אלא דכה"ג דהוי חזקת הגוף:

תו כת' התוס' אבל במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן וכו' ואם איתא דלרדיא קבעית ליה הוה לך לפרושי ע"כ לשון התוס' והשתא הא דקאמ' בגמ' ושמואל אמ' לך דלא אזלינן בממונא בתר רובא לא הוא בעי לפרושי דרובא דעלמא לרדיא מזבני ולא דמי להא דכתב לעיל דטעמ' מדלא דק דאפילו אזלינן בתר רובא יש לו לטעון אתה מן המיעוט מדלא דקת אלמא לא אכפת לך דלשחיטה את בעי ליה ולכך הק' התוס' והא טעמא לאו משום רובא הוא אלא משום דלא דק אך ק' אפי' תימא דאין הולכי' בממון אחר הרוב מ"מ טענת' מעליית' היא לקונה לומר לא הוצרכתי לפרש שאני קונה לרדיא דכ"ע ידעי דרוב' מזבני לרדי' דהא דאמרי' אין הולכים בממון אחר הרוב זהו לומר שלא נוצי' ממון מטענ' רוב אבל למה לא נטעון לזה הקונה שלא פירש לפי שסמך על הרוב וסתמו כפירושו וי"ל דודאי טענה זו דהוה ליה לפרושי אינה טענה כלל אם לא מטעם שהקונה בא להוציא דודאי הא דלא פי' משום דלא היה צריך לפ' דרוב' דעלמ' לרדי' מזבני אלא שהתוס' הק' דתפיס' של זה שמחזיק במעות תפיסת ספק היא שהרי אינו יכול לידע בבירור שלשחיטה קנה שאף על פי שהוא אומר ודאי לשחיטה מכרתי אין זה כלום דאימור הקונה לא קנה אלא לרדיא ומקח טעות הוא לכך באה התוספות ז"ל לומר דלא דמי לתקפו כהן דחשבינן לה תפיסת ספק דהתם אין לו שום טענה עם חזקתו אבל הכא יכול לטעון בברי כפי אומדן דעתו שלשחיט' קנה מדלא פירש וטענה זו אע"ג דאי לאו דמוחזק הוא לא חשיבא טענה מכל מקום חשיבה לעשותו תפיסת ברי שאומר ברי שכן היה דעתך ואי הוה אזלי' בממון אחר הרוב אף להוצי' ממון הוא דמפקי' מיניה אפילו חשבי' ליה תפיסת ברי דאפי' היה יכול לטעון ברי ממש אתה אמרת לשחיטה אני קונה לא מהימן דבתר רובא אזלי' להכי אצטריך בגמ' לומר כי אזלי' בתר רובא באיסורא וכו':

כלה בבית אביה ולקדושין ואם תאמר נהי דעל בעל החמור להביא ראיה אע"פ שהוא מוחזק משום דהוא תפיסת ספק שאינו יכול לטעון בברי שהיה חמורו קיים בשע' משיכ' אבל הכא אב טוען ברי משנתארסה היו בה מומין הללו ואמאי לא מהניא תפיסתו בקידושין דטענ' ודאי היא דלעיל כת' התוס' דמתני' איירי אף בטוען האב ברי וי"ל דודאי לענין כתוב' מיירי אף בטוען האב ברי מדלא תני או עד שיאמר ברי. לי אבל לענין קידושין דמפקינן מיניה לא מפקי' אלא כשהוא טוען שמא הא דלא קאמר או עד שיאמר ברי לי משום כתובה לא קתני הכי דלענין כתובה אפי' טוען ברי לא זכה בה האב:

תוספות מה שפ"ה דס"ל כמ"ד תברא לא נהיר' וכו' מקשי' דאם אית לן השתא טעמא דאוקי בחזקת מרא קמא לא קשה מידי לפי' הקונטרי' כדכתבו התוס' לעיל בסמוך אלא לית לן השתא טעמא דמרא קמא אם כן טפי הו"ל לתוספות לאקשויי היכי מוקי לה כרבי יהושע והא רבי יהושע חזקת ממון עדיפא דס"ל דלא מפקי' ממונא אף על גב דאיכא חזקת הגוף כל שכן דחזקת ממונא מסייע לחזקה דגופה ויש לומ' דאף על גב דלית לן סברא דאוקי בחזקת מרא קמא דלא דמי לתקפו כהן שתקף שלא ברשות מכל מקום ליכא להקשות דהא רבי יהושע אזיל בתר חזקה דממונא דאימור דאזיל בתר חזקת ממון היכא שהוא מוחזק בממון שהיה שלו מעולם אבל הכא דהוא תפוס בממון שהיה של הבעל לא הויא תפיסה ונהי דלא תימא דקאי בחזקת מרא קמא מכל מקום לא מהני ליה תפיסה ולכל הפחות נחשוב כדקאי באגמא שאין חזקה לאחר יותר על חבירו לכך הקשו התוספות אפילו תימא דחזק' תפיס' לא מהני תהני ליה חזקת הגוף:

תו כתבו התוספות ונראה לפרש דשמואל כרב אשי ויליף מכלה בבית אביה ולקידושין וכולי מקשה דלפי שיטה זו כי היכי דבריש' אי לא מייתי אב ראיה מפקינן מיניה משום דלא מהניא חזקת הבת לאב שהוא הזוכה בקידושין הכי נמי ברישא אף על גב דאי לא מייתי בעל ראיה מפקינן מינה כתובה מכ"מ קידושין מפקי' מאב בלא ראיה כיון שהוא זוכה בכסף קידושין כשהיתה קטנה בשעת אירוסין ואין לו זכות תפיסה במה דלא מהניא ליה חזקת בתה וכיון שכן ע"כ למימר דסיפא דקתני על הבעל להביא ראיה לאו אכסף קידושין קאי שהוא נוטלו בלא ראיה א"כ מאי דוחקיה לומר דרישא דקאי אף אקידושין אימא דלא קאי אלא אכתובה דומיא דסיפא ודוחק להעמיד סיפא ביתומה או בוגרת אלא דומיא דרישא ויש לומר דכי היכי דברישא אף על גב דלענין כתובה מיירי בכל מילי בין טוען האב ברי בין טוען שמא מכל מקום לענין קידושין לא קאי אלא אחלוקה אחת דהיינו כשטוען שמא דהוייא תפיסת ממון ספק אבל אם טוען ברי אין להוציא מידו כדפי' הכי נמי בסיפא אע"ג דלענין כתובה מיירי בכל מילי בין טוען ברי בין טוען שמא על הבעל להביא ראיה מ"מ לענין קידושין לא קאי אלא אחלוקה אחת דהיינו כשהוא טוען ברי דמשמע ליה דבין בסיפא בין בריש' קאי נמי אקדושין ודוחק ועוד פי' דאסיפ' שנסתלק האב מן הטענה וטענתיהו בין האשה והבעל ואין דוחק לומר דלא קאי אלא אכתובה לפי שהקדושין של אב הכי ולא מיירי השתא באב אבל ברישא הטענה בין האב והבעל ודאי דוחק לומר דקאי אכתובה ולא אקידושין ועי"ל דבנכנסה לרשות הבעל מהניא תפיסתו של אב בקידושין דהויא כדין תפיסת ברי שהרי יש לו טענה עם חזקתו שהרי העמדנו הגוף על חזקתו לגבי כתובה ונתן לה הבעל כתובתה וכמו שהועיל לבת מועיל לאב שהרי הועיל טענתה שאמרה שמשנתארסה היו בה מומין הללו ולא תועיל לחצאין הילכך חשיב שפיר תפיסת ודאי כדכתב' התוס' בההיא דבית כור ועוד מק' דכתב התוס' דאע"ג דאב מוחזק צריך להביא ראיה דחזקת הגוף דידה לא מהני לאב ואימור דאמרי' הכי לר"ג דאשכחן דעדיפא לי' חזקה אף להוציא מיד המוחזק להכי אמרי' לדידי' דעדיף חזקת מרא קמא אף להוציא מ"ד התפוס אבל לר' יהושע דחזקת הגוף מעליא לא מהניא לאפוקי ממונא כ"ש חזקת מרא קמא דלא מהניא להוציא מיד התפוס אלא נעמיד ממון בחזקת מי שהוא תחת ידו וא"כ מאי קשיא ליה מההיא דבית הכוסו' ואימא ההיא דר' יהושע היא דאזיל בתר חזקת ממונא וי"ל דכיון דסברא הוא לומר העמידנה בחזקת מרא קמא והך תפיסה לא מהניא לית משום דתפיסת ספק היא כמו שאנו אומרים כן לר"ג גם לר' יהושע נאמר כן דלא אשכחן דפליגי בכה"ג ומאי דאזיל ר' בתר חזקת ממונא היינו ממון שהיה שלו מעולם דאיהו איהו מרא קמא ועי"ל דמשמע ליה דגם ההיא מתני' דמשארסתני נאנסתי אמר ר' יהושע לא מפיה אנו חיין משמע ליה דקאי