חידושי המהרי”ט קח

ועוד בגופ' דבריית' דמודה ר"מ דייקי' כה"ג מדלא קאמר או שיאמר ברי לי משמע דאפי' יטעון ברי וי"ל דהך שנויא דרב אשי דרישא מנה לאחר בידך למ"ד ברי עדיף מתוקמה שפי' דזהו חילוק שיש בין רישא לסיפא דרישא מנה לאחר בידך דמסתמא אין האב טוען ברי במומין שבסתר ואין צריך לפרש עד שיאמר ברי לי דהא עיקר טעמא אינו אלא מטעם ברי ושמא ומדפליג בריש' הא שמעת מינה דטעמא משום דאב אינו טוען ברי אבל התוס' דקדקו כן לפי שרצו לישב הא דרב אשי אליבא דהלכתא דקי"ל לאו ברי עדיף והכא היינו טעמא משום דאיכא תרתי ברי וחזקה להכי דקד' דה"לל או עד שיאמר ברי לי שהיה לו להשמיענו שלא נטעה שכשם שברי שלה לא מהני לאב כך חזקת הגוף דידה לא מהני ליה ואנן תרתי בעינן והשתא דאתינא להכי איפשר ליישב הך דהקשו התוס' מאי קס"ד דמקשה דיש לו' דשפיר ידע המקשה לשון התוס' מומין הראויין להולד עמה ומטעם דאין להם חזקה קמייתא היא כדפי' ולא פריך אלא למ"ד ברי עדיף ולרבה לא פריך דודאי איהו ס"ל כמ"ד לאו בריא עדיף מדקתני ברישא על האב להביא ראיה משום דחזקה אתרעאי ותיפוק לי מטעם ברי ושמא ולר' אלעזר דאמר תברא לא פריך דלדידי' לא ק' מידי מברייתא דיש לפרש האי ומודה ר"מ אעוד' בבי' אבי' דלר"ג אף בעוד' בבי' אביה קאמר על הבע' להביא ראיה ואע"ג דאב טוען שמא וברי דיד' לא מהני ליה דבמנה לאחר הוא כדרב אשי הא אית לה חזק' דגופה ומודה ר"מ במומין הראויין להולד עמה דלית להו חזקה שעל האב להביא ראיה כיון דליכא חזקה וגם אינו טוען ברי אבל לרב אשי פריך דע"כ האי ומודה ארשות הבעל קאי:

תוספת ומיירי כגון שהאב טוען שמא דאי טוען ברי לא היה צרי' להביא ראיה וקצת י"ל דאפי' היה טוען בריא לא מהני ליה דהוי כמו מנה לאחר בידך משום דאינו יכול לתובעו שיפרע לו הכתובה דהוא לא ירצה לגרשה עד שתגדיל או שימות ותהיה הכתובה לאשה ולא הוי כמנה לי בידך שהוא תובעו בדין ואין יכול להפטר ממנו כלל והתוס' לא משמע להו לחלק כדכתי':

תו כתבו ועוד דמשמע מההיא דשמואל בסמוך ואי ברי וברי הוא לא הוה פריך מידי עכ"ד וקשה דאימא דאה"נ דלרב אשי לא קשה מידי מההיא דמחט שנמצא' בעובי בית הכוסו' דלדידיה צריך לאוקמי הא דשמואל בטוענת הבת ברי אבל לשאר שנויי דרבה ולרבי אלעזר דאמר תברא דלאו מטעם ברי ושמא הוא אי טעמא דברי מהניא אמאי לא מהני בעודה ברשות האב ולדידהו פריך מההיא דבית הכוסות ומשני לה שפיר ובעי לאוקמי מילתא דשמואל אף בשמא ושמא לרבה ולר' אלעזר ועוד קשה דע"כ הא דשמואל לפי המסקנא לא מתוקמא כרב אשי דקאמר כל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה דהיינו בעל הפרה אע"פ שהיא מוחזק ואע"ג דחזקת חמור לא מהני לבעליה כי היכי דלא מהני חזקת בת לגבי אב כדכתבו התוס' לקמן בסמוך ומאי מייתי מכלה בבית חמיה דאף ע"ג דבעל מוחזק מ"מ עליו להביא לאפוקי מחזק' הגוף דמהני שפיר לגבי דיד' ועוד דבריש' אם היתה הטענ' של הבת כגון שהיתה בוגר' או יתומה ודאי דעל הבעל להביא ראיה אע"פ שלא נולד הספק ברשותו והוי' איפכא מדשמואל ולקמן אפרש בס"ד:

תו כתבו התוספות ומודה ר"מ על כן נרא' כפי' ר"ח דגריס ומודים חכמים לר"מ ומיהו גם זה אינו מיושב וכו' נראה שהתוס' רוצים לומר דנר' כפי' ר"ח ולא כגרסתו והכי גרסי' ומודים חכמים במומין הראויין וכו' והשתא לא קשה מודים למאן דלדידהו מודים פירוש אע"פ שהם גרעו כח הבעל במומין הנבדקין על ידה הכא מייפין כח הבעל בזה ואף על גב דלא שייך למגרס ומודים חכמים כלומר משום דלא שייך פלוגתא דידהו להכי אבל ומודים סתמא מתיישב שפיר אבל גרסת רש"י ומודה ר"מ לא מתיישב דלמאן מודה הא אדרבא מיפה כח הבעל בעלמא יותר מחכמים תו כתב התוס' ומיהו יש לומר דלעולם ס"ל כאן נמצאו וכאן היו ומיירי באותם מומין שאין הבעל יכול לידע אותם ע"י בדיקה וכו' והשתא מפרשה בריית' דמומין הראויין לבא עמה מבית אביה לבית בעלה כלו' שהם נסתרים ולא ירגיש בעלה בהם אבל שאר מומין אינם ראויי' לבא מבית אביה לבית בעלה לפי שירגיש בהם ולא יתפייס כלל וקשה דמה לנו לומר אם חזק' דאין אדם שות' בכוס ליכא למימר לפי שאין יכול לידע מ"מ הא איכא חזקת הגוף ואדרבא איכא למימר דכיון דנמצאו ברשות הבעל אתרע חזקתו דבעל דכאן נמצאו וכאן היו וי"ל דלרבה הך ומודה ר"מ קאי אדיוק' דמתני' דבסיפא קאמר הבעל צריך להביא ראיה שעד שלא נתארס' היו בה מומין הללו משמע דאפי' הביא עדים שראו בה מומין ועוד' ארוסה לא מהני אע"ג דאתרע לה חזקת רשות אביה מטעם דאיכא לאסתפוקי אם ראה ונתפייס כדכתבו התוס' דטעמא דאשה עדיף משום דלא יהא אלא שמקוד' היו בה איכא טעמא אחרינא דראה ונתפייס והך מילתא לא מיירי אלא במומין שנבדקו ע"י שתיי' הכוס אבל אותם שאין הבעל יכול לידע הו"ל כאילו נמצאו ועודה בבית אביה דאמרי' על האב להביא ראיה וגם לישנא דסיפא מוכח דמיירי כשיש עדים שראום בה בעודה מאורסת דקתני נכנסה לרשות הבעל היתה נשואה משמע דזו עצמה שנמצאו בה מומין והיא בבית אביה כלומר על פי עדים אלא שאין אנו יודעים אם הכיר בהם הבעל מ"מ על הבעל להביא ראיה ולא אמרי' אתרע רשות האב ואהא קאי ומוד' ר"מ ולפי מה שפרשתי לעיל דכאן נמצאו וכאן היו דקאמר בסיפא לאו למימרא דמשום דנמצאו ברשותו אתרע רשות הבעל דלעולם המומין שנמצאו אפי' ברשות הבעל מריעא החזקה דהוי כמו הרי מום לפניך ועיקר טעמא דרבא לא הוי אלא משום דהוי חדא במקום תרתי וכמו שכתב התוס' דטעמ' דאשה עדיפי מטעמ' דבעל ואכתי קשה ולרבי אלעזר דאמר תברא ואוקי רישא וסיפא בתרי תנאי אמאי לא קשיא ליה מהך ברייתא וגם התוס' בתחילת דבריהם הוקשה להם זה וי"ל דלר' אלעזר א"ש ומודה ר"מ וקאי אדברי ר' יהושע וארישא קאי דקתני היו בה מומין ועודה בבית אביה הבעל צריך להביא ראיה ומשמע דוקא משום דהיתה בבית אביה הא נכנסה לרשות הבעל אפי' יביא הבעל עדים לא מהני דחזקה אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקי כדכתבו התוס' לעיל וה"מ במומין שיכול הבעל לבודקם אבל מודה ר"מ במומין הראויין לבא עמה מבית אביה שאין הבעל יכול לבודקם שעל האב להביא ראיה דלעולם אזיל רבי יהושע בתר חזקה דממונא:

על בעל החמור להביא אע"פ שהוא מוחזק וחזק' הגוף נמי מסייע ליה טעמא דשמואל משום דמוקמי' לפרה בחזקת מרא קמא לשון התוס' ולכאורה קשה טובא דלא יהא אלא דמשום חזקת מרא קמא אמאי לא מהניא חזקתו של בעל החמור וכשהי' תפוס בפרה אלא נחשוב כאילו היה בבית בעליה דאיכא למימר העמד ממון על חזקתו הא לרבן גמליאל עדיפא ליה חזקת הגוף אף להוציא ממון שהיה מעולם של הבעל ולא מוקמי ממון בחזקת בעליו דעדיף מחזקת מרא קמא דאיהו מרא קמא והוא תפוס כל שכן הכא שאינו תפוס דלא עדיף טעמא דמרא קמא כנגד חזקת הגוף וע"ק על מה שכתבו התוס' והא דפריך גמרא בהשואל גבי המחליף פרה וילדה דיחלוקו ולחזי וכולי לשון התוספות וקשה מאי קשיא להו מהתם התם ליכא למימר אוקי פרה בחזקת מרא קמא שהרי אין שום ספק דמביתה ואוקי ולד בחזקת מרא קמא אין לומר דמעולם לא היה לו לולד חזקת מרא קמא בבירור דשמא ברשות בעל החמור נולד והיאך נעמידנו על חזקתו ודוחק לומר העמד עובר במעי אמו שהיה ברשות בעליו הראשונים דעד שלא יצא לאויר העולם לא מקרי חזקה ועוד דעובד במעי אמי בתר פרה גריר וכיון שיצאתה פרה מחזקת המוכר לקונה גם המוכר יצא מחזקת הראשון דהעמד פרה שהיתה מעוברת בשעת קנין כמו שהיתה מקודם כיון שאין למוכר חזקת מכר אלא כשהוא מחובר עם הפרה ויש לומר דחזקת מרא קמא יש סברה שיועיל יותר מחזקת ממון משום דחזקת גוף אחריתי היא דכמו שאנו נאמר העמד חמור שהיה קיים בשעת משיכה והשתא הוא שמת בתר משיכה אף אנו נאמר העמד פרה בשעת מיתת חמור בחזקת מרא קמא ובתר הכא נחשבה הפרה נמצא דחזקה זו תבטל חזקת החמור וחזקת תפיסה ולא דמי למתניתין דנכנסה לרשות הבעל דמהניא חזקת הגוף לאפוקי ממונא בהתר אין שום חזקת הגוף כנגדה שלעולם לא יצא הממון מחזק' הבעל עד עכשיו כדי שנאמר העמידנו בחזקת מרא קמא והשתא א"ש דבפ' השואל הוה ליה לאוקמי פרה בשע' לידה בחזקת מרא קמא ונאמ' שאח"כ נמשך החמור:

תו כת' התוס' וליכא למימר דהתם היינו טעמא מדלא דק דא"כ מה צ"ל התם שמואל כי אזלי' בתר רובא באיסור וכו' וקשה דאימא דלעולם לפי מאי דס"ד השתא טעמא דשמואל משום דלא דק הוא והא דמשני התם גמ' אליבא דשמואל דאמר אמר לך כי אזלינן בתר רובא וכו' היינו לפי המסקנ' דלא קאי הכי דשמואל לא קאמר אלא יכול לומר לו לשחיט' מכרתיו לך ולעול' הוה מ"ל טעמ' משום דלא דק וי"ל דגם לישנא דשמואל מוכח דטעמיה משום דלא אזלינן בתר רובא דקאמר יכול לומר לו לשחיטה מכרתיו משמע דאי הוה אזלינן בתר רובא שאין טע' לומר לשחיטה מכרתיו דהא ריבא לרדיא זבני היה צריך להחזיר ואי טעמ' משום דלא דק למה לנו אם מכר לשחיטה או לרדיא אפי' אם מכר סתם יכול לומר לו אם איתא דלרדיא הוה בעית ליה אמאי לא דייקת אם הוא נגחן או לא ומדלא דייקת משמע שאף אם היה נגחן רציתו לקנו' ומשום דלשחיט' את בעי' ליה אבל טעמא דלשחיטה מכרתיו לא היינו צריכין לו אלא הול"ל לשחיטה קנית מדלא דייקת אלא ע"כ טעמא דשמואל משום דלא אזלי' בתר רובא בממונ' כדמפרש גמרא:

תו כתב התוס' וכו' דטעמא דשמואל לאו משום חזקת מרא קמא אלא אית לן למימר כי היכי דעכשיו הוא מת כן היה מקודם עכ"ד וקשה דלהא ודאי קשה ההיא דבוגרת דקידושין דלעולם טפי אמרינן אוקמה אחזקתה קמייתא ולא אחזקה דהשתא כדכתב התוס' אבל למה להם לתוס' לומר דטעמא דשמואל לאו משום חזקת מרא קמא אימא בתרתי לריעותא אינון חדא העמד פרה בחזק' מרא קמא וכי תימא העמד חמור בחזק' שהו' קיים הרי מת לפניך והא ליתא דאי חזקת מרא קמא לא מהני לאפוקי ממונא כדמוכח מההיא דהמוכר פירות תו לא בעינן חזקה אחריתי דחזקה דהשתא במקום חזקה דמעיקרא לאו כלום היא כדמוכח מההיא דבוגרת אבל קשה כיון שהתוס' עתידים לפרש דהא דשמואל דמייתי ראיה מכל' לא מתוקמא אלא כרב אשי דסביר' ליה דחזקת הגוף דידה לא מהני לגבי אב וכן חזקת החמור לא מהניא לבעליו א"כ אימא דלעולם היכא דאיכא חזק' מעליא לא אזלי' בתר השתא דחזק' דגופה קמייתא עדיף אבל הכא דליכא חזקה דגופה כגון הכא מהני ליה לאב ודאי אזלי' בתר השתא דכשם שהיא עכשיו במומין כך היתה מקודם והא נמי ליתא דלרב אשי אי חזקה דגופה לא מהני ליה לאב וגם חזקת החמור לגבי בעל וכ"ש דלא מהני חזקה דהשתא דחמו' לגבי בעל פרה