חידושי הרי"מ על שבועות מה:

א"ה קצץ נמי כו'. והקשו תוס' הא הוי איני יודע אם נתחייבתי ותירצו כיון דמ"מ הוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם. וקשה דתוס' סוברים לא הוי לי' למידע לא אמרינן מתוך בבא קמא דף מ"ה עיין שם. וכאן שטוען ברי ואנו אומרים שא"י א"כ לא הוי ליה למידע כנ"ל. עוד קשה הא שמואל לא ס"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם למה ליה טעמא דקציצה דכירי לקמן עיין שם. ונראה די"ל דבזה מגרע גרע דהטעם בלא הוי ליה למידע משום דאין עליו חיוב שבועה כלל כיון שיודעין שאינו יודע וכה"ג לא אמרינן מתוך דדוקא כשיש חיוב שבועה אמרינן או תשבע או תשלם מה שאין כן בא"י כנ"ל. וא"כ כאן כיון דקי"ל באומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דלחוב מהני הודאתו ולא לזכות וא"כ כיון שהוא אומר ברי לא קצצתי אלא א' מהני הודאתו שיודע ברי וחייב שבועת מודה מקצת דאם יודע ודאי יש עליו שבועה וא"כ כיון שאין מניחין אותו לישבע שמא א"י שוב שפיר הוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם כמו בחשוד דכשאין מניחין חייב לשלם. וכן בזה כיון דלחוב מהני הודאתו שזוכר וחייב שבועה ולענין שיניחו אותו לישבע אין מאמינין לו שפיר חייב לשלם וגם לשמואל חייב כמו בחשוד ופריך שפיר כנ"ל מקציצה. ואף דא"כ אם טוען איני יודע יהי' פטור דלא הוי ליה למידע א"כ שוב יהי' נאמן מיגו דאינו יודע דלא שייך אין אדם עושה עצמו ברצון מסופק כיון דטרוד. ז"א דלא אמרינן מיגו לפטרו ממתוך שאינו יכול לישבע משלם:

אך יש לדחות דהא דלא אמרינן מיגו במתוך שאינו יכול לישבע משלם דאף אי נאמן שא"י מ"מ חייב לשלם כיון דלענין השבועה לא מהני המיגו. אבל כאן למ"ש תוס' דהמיגו הוא שמאמינים לו שלא שכח ויודע בבירור דאי לאו הכי הי' מיגו בדדמי ע"ש. ואם כן שפיר נאמן גם בקציצה במיגו דא"י והי' פטור ממילא נאמן שלא שכח ויכול לישבע וע"ז הוי המיגו לפטרו ממון שישבע ויהי' פטור. אך באמת י"ל דגם היכא דלא הוי ליה למידע שייך אין אדם עושה עצמו ברצון מסופק. דאם לא כן היכא דאיתרמי דיודע לא יהי' חייב שבועה מיגו דאינו יודע ועיין בר"ן ז"ל גבי יורש חמשין אית לך כו' מ"ל הוא מ"ל אבוה דמחייבו הש"ס שבועה אף דאית ליה מיגו דא"י. וע"כ דגם בלא הוי ליה למידע אין טוען ברצון א"י:

לכאורה קשה מה פריך דלמא איירי שאומר קצצתי א' ופרעתיו שאינו מודה מקצת כמו שכתבו תוס' לקמן וממילא הוי א"י אם הלויתני דלא הוי מתוך כו'. וי"ל להפוסקים דמחויב מקצת מתוך טענתו חשיב מודה מקצת כעדים דר"ח קמייתא ע"ש דעת הגאונים סימן ע"ה. וא"כ על הפרעון הא' חייב דהוי איני יודע אם פרעתיך ושוב הוי כמו נ' ידענא כו' ומחויב שבועה על הב' וחייב אף דהוי איני יודע אם הלויתני משום מתוך. ואף דנוטל רק בשבועה והוי רק גורם לממון ההודאה דמי יימר דמשתבע מ"מ הוי העדאת עדים אחר השבועה כמו שכתב ר"ן ז"ל סוף פרק שבועת הדיינין בנ' דחבלה עיין שם. אך לשאר פוסקים לא אמרינן כן. ועוד דשייך קושית תוס' שני' דלמא איירי שכרו שלא בעדים דאית ליה מיגו ולא שייך תירוצם כיון שהוא כופר הכל נאמן על הכל במיגו כנ"ל. גם דילמא מודה לא שכיח על פרעון האחת ומיגו להוציא לא אמרינן וצ"ל דמשמע ליה קצצתי אלא אחת שעדיין חייב לו אלא אחת. או דכה"ג אין שום רבותא כיון שא"י ג"כ פטור:

הנה לרמב"ם ז"ל דמודה בדבר שא"י לכפור הוי הילך ופטור. א"כ שייך תירוץ תוס' הנ"ל דהא כיון דשכרו בעדים ע"כ רק שא"י כמה קצץ א' או ב' וא"כ על הא' א"י לכפור שכשיטעון פרעתי יהי' גם כן חייב דבפרעון גם כופר הכל חייב וא"כ אין כאן שבועה ושפיר פטור דהוי איני יודע אם נתחייבתי דלא שייך מתוך. וממ"נ אי שכרו שלא בעדים שפיר מהימן במיגו ואי בעדים אין כאן שבועה כנ"ל. וצ"ל דהי' יכול עוד לכפור ולומר פחות מאחת שהעדים אינם יודעים כלל כמה קצץ וחייב שבועה ומיגו לא הוי שהי' כופר באמת עוד מהאחת דכיון דהוי הילך הוי העזה וליכא מיגו. ודוחק דמנ"ל למפרך דלמא איירי שהעדים יודעים עכ"פ שקצץ א'. וי"ל דחשיב יכול לכפור ולטעון פרעתי ואף שיהי' השכיר נאמן בשבועה מ"מ הוי רק גורם לממון דמי יימר דמשתבע כמו שכתב הר"ן וא"כ במה שמודה שלא פרע שנוטל בלא שבועה והוי ממון גמור זה הי' יכול לכפור והוי הודאה וחייב שבועה כנ"ל. ויש לדחות:

עוד י"ל דגם איני יודע אם פרעתיך פטור בלא הוי לי' למידע רק משום דהא חייב לצאת ידי שמים עכ"פ שוב שייך התקנה דכדי חייו דניחא ליה ולא קשה משום כדי חייו קנסינן כו' כיון דחייב לצאת ידי שמים מה שאין כן שכיר כנ"ל. ולכך צריך לתקנה דאם הי' חייב מדינא מה צורך לתקנה וממילא פריך שפיר קצץ נמי דגם איני יודע אם נתחייבתי חייב לצאת ידי שמים ושייך התקנה כדי חייו ואין חילוק כיון שגם איני יודע אם פרעתיך פטור מדינא כנ"ל:

עוד הקשו תוס' דילמא איירי בשכרו שלא בעדים ולכך פטור ותירצו כיון שהוא מודה מקצת לא אמרינן מיגו דכופר הכל דהוי העזה. לכאורה יהי' נאמן במיגו דפרעתי הכל דלא הוי העזה כמו שכתבו תוספ' לקמן דמחזיקו לטרוד. ואז יהי' נאמן מיגו דלא שכרתיך אף שהוא העזה כיון שכופר הכל גם בטענת פרעתי. וצ"ל כיון דגם בקציצה מחזיקו לטרוד ומודה מקצת הוי עכ"פ העזה יותר לכפור הכל בטענת פרעתי אף דמחזיקו טרוד:

אך לכאורה הא משמע דשכרו שלא בעדים אף פרעתי מקצת נאמן במיגו דלא שכרתיך אף שהוא מ"מ לכ"ה. וע"כ דלפטורי ממון אמרינן מיגו דהעזה רק לשבועה ואם כן גם בקציצה כן עכשיו דיהי' חייב משום טרוד כנ"ל. אך י"ל דהא דמהימן עכשיו פרעתי מקצת בשכרו שלא בעדים הוא במיגו דלא קצצתי אלא כמו שמודה דלא הי' כופר יותר. וכיון דאין עדים הי' נאמן כיון דקציצה דכיר ופטור מה שאין כן עכשיו דגם קצץ חייב רק מיגו דלא שכרתיך כלל. והוי כופר יותר שפיר הי' חייב בין בקציצה ובין בפרעון דלא חשיב מיגו:

או י"ל דלא קשה דבאמת קי"ל דאמרינן מיגו דהעזה לפטור ממון רק לפטורי משבועה לא מהני מ"מ מיגו דכופר הכל. אמנם לא קשה דדוקא היכא שחייב ממון מצד עצמו אז אמרינן מיגו לפטור ממון וגם לענין השבועה שוב מהני המיגו לפטרו להרבה פוסקים כיון שצריך המיגו לממון. אבל היכא שחיוב הממון בא מחמת חיוב השבועה שאינו יכול לישבע לא מהני כלל המיגו אף שהוא לפטור ממון דכיון דלענין השבועה לא מהני המיגו לפטרו וכיון דחייב עדיין השבועה ממילא חייב לשלם כיון שאינו יכול לישבע ומשבועה לא נפטר ע"י המיגו כנ"ל. וראיה לזה בחשוד דשכנגדו נשבע ונוטל כשמודה מקצת וקשה דאין מ"מ חייב רק ביכול לכפור א"כ יהי' נאמן במיגו דכופר הכל כיון דהוי לפטור מממון ואמרינן מיגו דהעזה. וע"כ כמ"ש דכיון דלפטרו משבועה אינו מועיל שוב ממילא חייב ממון כיון שאינו יכול לישבע ולא מהני המיגו כנ"ל. וממילא א"ש כאן עכשיו דקציצה לא דכיר והוי איני יודע אם נתחייבתי ופטור רק משום דמ"מ הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ושוב לא מהני המיגו דכופר הכל כיון שלא נפטר מהשבועה והחיוב ממון מסתעף ממה שא"י לישבע כנ"ל. ותירצו תוס' שפיר. וא"כ י"ל דמודה מקצת בפרעון עדיף בשכרו שלא בעדים דפטור אף שמודה מקצת במיגו דכ"ה דכאן בפרעון חייב ממון בלא חיוב השבועה דאף כופר הכל חייב דהוי איני יודע אם פרעתיך וא"כ שוב הוי המיגו לפטורי ממון מצד עצמו בלא חיוב שבועה צריך להמיגו לפטרו ממון וממילא שוב מהני המיגו לפטרו משבועה ג"כ לדעת פו' הנ"ל דכשצריך המיגו לממון פוטרתו משבוע' ג"כ וממילא שפיר פטור שכרו שלא בעדים אף דמ"מ בפרעון. משא"כ בקציצה דכל החיוב בשביל השבועה דבל"ז פטור בלא המיגו דהוי איני יודע אם נתחייבתי ושפיר כיון דלא מהני המיגו לשבועה שוב חייב לשלם ופריך שפיר כנ"ל:

אמנם עדיין קשה דנראה דכאן ודאי מהני המיגו דכופר הכל דהא תוס' כתבו לקמן דלכך לא הוי מיגו בדדמי משום דעכ"פ יודע שמסופק ומה שאומר ברי הוא משקר ולכך במיגו נאמן שיודע ולא שכח עיין שם. וא"כ בקציצה עכשיו לס"ד דטרוד ג"כ וע"כ ג"כ המיגו דלא שכרתיך כנ"ל. אם כן המיגו רק להאמינו שיודע בברי ועדיין יכול לישבע וא"כ אין המיגו רק לפטרו ממון ולא לשבועה כלל דכשמאמינים לו במיגו היינו שיכול לישבע וא"צ לשלם וע"ז הוא רק המיגו ושפיר אמרינן. וצ"ל דתוספ' סוברים דבמידה דכפירה שיכפור יותר מעכשיו לא אמרינן מיגו דהעזה אף לפטרו מממון וכמ"ש תוס' בבא קמא פרק הגוזל. ולמ"ש לקמן מיושב קושית תוס' הנ"ל:

שם א"ה אפילו עבר זמנו נמי. תוס' הקשו אלשון א"ה. גם למה פריך אחר קושית קצץ נמי. וי"ל דהא דייק בבא מציעא סוף פרק השואל דעביד דפרע ביומא דמישלם זמנו מהא דשכיר בזמנו נשבע ונוטל טעמא דשכיר דטרוד בפועליו אבל אחר נאמן עיין שם. ואם כן אי לא הוי אמרינן טרוד בפועליו כלל הוי מצינן שפיר לומר הטעם משום לא עביד דפרע ביומא דמשלים זמניה. ולכך עבר זמנו שפיר נאמן אבל עכשיו דאמר טרוד בפועליו א"כ למה נקיט שכיר. וע"כ דעביד דפרע ופריך עבר זמנו נמי דאין חילוק. ודייק מה דקצץ דאין הטעם כנ"ל דא"כ מה רבותא בקצץ. וע"כ דהטעם משום טרוד וקמ"ל דקציצה דכיר ופריך שפיר עבר זמנו נמי כנ"ל:

שם חזקה אין בעה"ב עובר בבל תלין כו' וכי שכיר כו' אין שכיר משהה שכרו. למאי דפסק הרי"ף ז"ל כר' יוסי דאף שיש עדים שתבעו בזמנו מ"מ פטור אחר זמנו כשתובעו בב"ד. וקשה הא אין כאן חזקה דאין שכיר כו' דתבעו רק בל תלין לחוד ולא מהני כדמשמע בש"ס דוכי שכיר כו' רק משום דאיכא תרתי. וע"ש בר"ן ז"ל וי"ל בפשיטות. דהא תמוה כמ"ש תוס' דהא כיון דמשום בל תלין רמי אנפשיה ומדכר הוי ברי וברי ומאי פריך וכי שכיר כו' ולמה ליה אין שכיר כו'. ועוד איך שייך אין שכיר משהה שכיר מה הוי ליה למיעבד אם תבעו ולא נתן לו ובמה שלא בא לב"ד מיד אין ראיה. וגם בשכיר יום דזמנו רק בלילה והא אין דנין בלילה. ולכך אפשר לפרש למאי דמבואר בשו"ע דאין עובר בל תלין רק כשתובעו השכיר אבל בלא תבעו אין עוברין כלל עיין שם הלכות שכירות פ'. וא"כ י"ל דלכך לא מהני חזקה דבל תלין לחוד דשמא לא תבעו כלל וא"כ לא עבר בל תלין וליכא חזקה. ופריך שפיר וכי שכיר עובר בלא תגזול וא"כ מורה זו החזקה דלא תובעו ולא עבר כלל בל תלין ועדיין שוכח מחמת טרוד דלא רמיא אנפשיה כנ"ל. דכיון שב' החזקות סותרות אי עבר בל תלין הבעל הבית או שכיר לא תגזול א"כ מורין ב' החזקות שלא תבעו ושניהם אין עוברין. ומשני חזקה אין שכיר משהה שכרו היינו שלא יתבענו ומסתמא ודאי תבעו בזמנו ושוב יש כאן חזקה דאין בעל הבית עובר בל תלין כיון דודאי תבעו. ודאי רמיא אנפשיה והוי ברי וממילא פטור ואין ענין חזקה דאין שכיר רק שיש כאן בל תלין ורמיא אנפשיה כנ"ל. וא"כ מיושב הרי"ף ז"ל דאם יש עדים שתבעו בזמנו ודאי פטור דאף דליכא חזקה דאין שכיר משהה שכרו מ"מ עדיף ופטור דכיון דיש עדים שתבעו ממילא יש כאן חזקה דאין בעל הבית עובר בלא תלין כיון שיודעין שתבעו ועדיף מהחזקה כנ"ל. ושפיר נאמן ממילא דהוי ברי וברי ואין צורך כלל לחזקה דאין שכיר ביש עדים שתבעו בזמנו וא"ש כנ"ל:

בפשיטות צ"ל וכי שכיר עובר בלא תגזול ותמוה כמ"ש תוספ'. דהפי' הוא כיון דאם השכיר משקר עובר בודאי לאו מה שאין כן בעל הבית אף שיש בל תלין מ"מ אינו צריך להיות ודאי עובר רק שלא רצה להיות רמיא אנפשיה ומדכיר ועדיין אינו רק ספק איסור אצלו. ולכך יש חזקה יותר דהשכיר אומר אמת. ואף דבכל ברי ושמא כן. י"ל דזה עצמו הטעם דא"י אם פרעתיך דמסייע חזקת חיוב לסברא הנ"ל חייב וכן כאן כיון שמחולקין בפרעון ושייך הסברא כנ"ל וכי שכיר כו' עם החזקת חיוב ויהי' חייב. ומשני אין שכיר כנ"ל:

שם מתוך שיכול לומר לא שכרתיך כו'. הקשו תוס' דהוי מיגו בדדמי. ותירצו דאין אומרים דבשביל טרוד יסבור שיודע בודאי רק דיודע שמסופק ומשקר במה שאומר ברי ולכך במיגו נאמן עיין שם. וצ"ל דהך בדדמי דאשה שאני מהכא דשמא טועה לגמרי וסבורה שיודעת דמחו לי' בגורא כו'. או י"ל דגם שם כמו כן שמסופקת ומשקרת במה שאומרת ברי ואף עפ"כ ליכא מיגו דהא כל נאמנות שלה משום דוקא דמתוך חומר כו' שיבא בעלה וא"כ לא הוי מיגו דמת על מטתו ויבא כו' משא"כ עכשיו תאמר שסברה דמת דמחו לי' בגורא כו' רק דאם לא ראתה כלל במלחמה דמחו ליה כו' א"כ גם עכשיו אם משקרת לא יהי' לה התנצלות כיון שלא הי' כלל ולכך אמר הטעם דהוי מיגו בדדמי ומסופקת ומשקרת מה דאמרה ברי ואינה מתיראה שיבא כיון שבאמת ראתה דמחו ליה כו' ומיגו דעל מיטתו ליכא דאם יבא ודאי שקר כנ"ל:

ובזה אתי שפיר דהחזקה היא מלחמה נאמנת דכיון שלא היינו יודעין מלחמה אית לה מיגו דמת סתם ולא הי' שואלין כלל אם במלחמה וממילא היתה יכולה ג"כ לתרץ כשיבא שסברה מת כיון דבאמת מחו ליה בגורא במלחמה. ושפיר נאמנת עכשיו דיודעת ברי שמת ואינה מסופקת וע"ז לא שייך בדדמי דהא יודעת שמסופקת והוי ממש כמו כאן ולכך נאמנת. מה שאין כן במוחזק לן מלחמה דאין המיגו רק שהי' אומרת בפירוש על מטתו והוי מיגו דעכשיו תתרץ דמשום ספק כנ"ל. ואמרינן דבאמת יודעת שהוא ספק ומשקרת מה שאומרת ברי ואעפ"כ לא שייך דייקא כנ"ל:

ובפשיטות י"ל קושית תוס' דודאי משום טרוד לחוד לא הי' מחייבין דאין זה ודאי דאטו אין יכולין להיות שזוכר כמו שכתבו תוס' לעיל רק משום דאף אם זוכר עדיין הספק שקול מי אומר אמת בעל הבית או השכיר רק שאינו יכול להוציא מספק בלא בירור ולכך כיון שיש עוד ספק שמא שכח בעל הבית משום טירדא מחייבין אותו וכמו ב' צדדין לחיוב שמא שכח ואף אי לא שכח עדיין שמא משקר דלא עדיף מהשכיר וחייב. אבל שלא בעדים דאית לי' מיגו ואי לא שכח א"כ ודאי אומר אמת דלא הוי בדדמי ושוב אין כאן רק הספק דטרוד ובשביל זה אין מחייבין דשמא לא שכח ואם לא שכח אין כאן ספק דאיכא מיגו כנ"ל וא"ש:

שם אמר רבא מאי מעליותא א"כ שבועת שומרין היכא משכחת לה. ותמוה מאד אטו לא ידע דמהני מיגו. וגם מה שיבח רמי בר חמא כו' ומה שכתבו תוס' דמיגו דהעזה דאמרינן דייק מכאן עיין שם עדיין קשה דהא גם לדידן אמרינן דהעזה לממון ולא לשבועה וא"כ מה פריך הא כאן לפטור ממון מה שאין כן בש"ש. ועוד קשה לדעת הגאונים ז"ל דלעולם לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה מה פריך כאן. וגם למה לא פריך מודה במקצת היכא משכחת לה וע"ז לא הוי מצי לתרוצי בעדים ושטר דע"כ בעינן יכול לכפור ומה דמשמע מתוס' במ"מ מודה דהעזה יותר שיכפור לא אמרינן אינו מובן דאדרבה שם מעיז גם עכשיו על מחצה וכאן הוי מאינו מעיז לגמרי למעיז לגמרי. ונראה ליישב הכל דהנה בכתובות סוגיא דפוגמת הניחו תוס' בקושיא דתהימן במיגו ואף דמפרע לא דייק מ"מ הוי מיגו כמו הכא כנ"ל. וי"ל דהא מה שכתבו תוס' דלכך לא הוי מיגו בדדמי משום דיודע שמסופק ומשקר במה שאומר ברי ולכאורה מ"מ איך הוי מיגו דלא שכרתיך דזה יהי' ודאי שקר והא ודאי שקר אינו רוצה לטעון רק דעושה מספק ודאי שמסופק בפרעון וטוען ברי אבל לא שיטעון לא שכרתיך שאינו ס' כלל אצלו. אך י"ל דכיון דמסופק בפרעון א"כ גם אם יטעון לא שכרתיך לא יגזול אותו רק מספק דהא מסופק בפרעון. ואם פרעו עכ"פ אינו חייב והוא רק שקר בלא כפירת ממון יותר מעכשיו והוי שפיר מיגו ומיושב שפיר שם בפוגמת דנאמין לה מיגו דהיתה כופרת יותר ע"ז שפיר הוי מיגו בדדמי ואף דיודעת שמסופקת מ"מ אינה רוצה לגזול רק מספק ואיך תכפור השאר שאין לה ספק כלל שנפרעת ושפיר לא הוי מיגו מה שאין כן כאן דאין הכפירה יותר. ומיושב ג"כ דברי תוס' לעיל בקצץ שכתבו דגם בשכרו שלא בעדים לא הוי מיגו מ"מ לכופר הכל עיין שם. ולמ"ש אתי שפיר דכשיכפור הכל לא שכרתיך ועכשיו מודה במקצת שוב ליכא מיגו כלל דאינו רוצה רק מספק ודאי אבל הא' שקצץ ויודע ודאי שחייב אינו רוצה לכפור כנ"ל:

והנה הטעם דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן תמהו הפוס' למה עיין ברא"ש ז"ל. ונראה די"ל הטעם למאי דאמר בש"ס מיגו דחשוד אממונא כו' ורק משום ספק מלוה ישינה וזה לאו דוקא רק שמסופק על הדבר עיין שם דאם הי' חשוד על ודאי ממון לא הי' נותנין לו שבועה רק שתולין שאינו רוצה רק מספק עיין שם. ותוס' כתבו שם דלכך כופר בפקדון פסול ולא אמרינן שמא ספק מלוה כו' דאין ספק מוציא מידי ודאי ולא אמרינן בסתם שמא ס' רק לענין שבועה אמרינן כנ"ל:

והנה לכאורה במיגו דנאמן פרוע מיגו דמזויף וכדומה. י"ל דהוי מיגו דשמא מסופק אם פרוע ועושה מספק ודאי מה שאין כן מזויף שאינו מסופק ודאי שקר אינו רוצה לטעון כלל. וכן החזרתי מיגו דנאנסה וכה"ג. אך ז"א דכיון דהמיגו ודאי לפנינו רק שנרצה לבטל אותה שמא מסופק בזה לא אמרינן והוי ממש כמו שכתבו תוס' בכופר בפקדון דאין ספק מוציא מידי ודאי דלמא נאמר שמסופק וכן בזה מהני המיגו ולא אמרינן שמא מסופק. וא"כ מיושב שפיר הטעם דמיגו לפטורי משבועה לא אמרינן דלענין חיוב השבועה שכל הטעם שחייבה התורה שבועה הוא משום דאין חושדין אותו לודאי גזלן רק לספק גזל שמסופק אם חייב ולזה הטילה התורה שבועה שיודע וא"כ לענין זה אין כאן מיגו כלל דאם מסופק ומשקר במה שאומר ודאי שוב אין לו מיגו דלא היו דברים מעולם וכהאי גוונא דהא ודאי שקר אינו רוצה לומר כלל וא"כ איך אפשר לפטרו משבועה בשביל המיגו הא על החשש שחייבה תורה שבועה שאינו רק ספק ע"ז ליכא מיגו כנ"ל:

ובזה מיושב היטב כל הגמ' כאן דרמי בר חמא אמר כמה מעלי' הא שמעתא דכהאי גוונא הוי שפיר מיגו אף שהוא בדדמי ואף דיודע שמסופק כמו שכתבו תוס' ואיך הוי מיגו דיטעון ודאי שקר קמ"ל דהוי שפיר מיגו כיון דבאמת מסופק וגם כשיאמר לא שכרתיך יהי' רק ספק גזל ואף שיהי' ודאי שקר בלא כפירת ממון יותר אמרינן מיגו. ועל זה פריך רבא מה מעליותא א"כ שבועת שומרין היכא משכחת לה מתוך כו' בשלמא בל"ז הוי אמרינן דלא מהני מיגו לפטרו משבועה מטעם הנ"ל דנגד השבועה אמרינן שמסופק אם נאנסה ואין כאן מיגו דלא היו דברים מעולם דזה יודע ששקר בודאי ואינו רוצה לשקר בודאי וכמ"ש אבל עכשיו דאמרינן מיגו דלא שכרתיך בשביל שהשקר בלא כפירה יותר א"כ שוב לא שייך טעם הנ"ל והוי שפיר מיגו דלא היו דברים מעולם דאף שיהי' שקר ודאי מ"מ כיון שמסופק אם נאנסה שוב אף שאומר לא היו דברים מעולם אין כאן רק ספק גזל כמו עכשיו רק שהשקר בטענה ודאי בלא כפירה וזה אמרינן כנ"ל. ופריך שפיר על זה ולא משאר מיגו כנ"ל וגם מיושב דלא הקשה מודה מקצת היכא משכחת דבזה שפיר י"ל הטעם כנ"ל דכיון שהוא מסופק רק שעושה מספק ודאי אין כאן מיגו דכופר הכל שאינו רוצה לגזול ודאי דעל המקצת האחר יהי' ודאי גזל ואינו דומה לכאן ולכך לא הקשה רק מש"ש כנ"ל:

ובזה י"ל מה דתמהו הראשונים ז"ל דמדכוון שטרא לבי תרי דקי"ל כרב ושמואל דבשכרו שלא בעדים פטור וקי"ל דבשבועת שומרין אף בלא עדים ושטר ובש"ס דחי רבא ולא משכח לה אלא בשטר עיין שם בר"ן ז"ל. ולמ"ש י"ל דלכאורה עדיין לא דמי דבשלמא גבי שכיר כיון שיודע בעל הבית שמסופק וטוען ברי הוי גזלן דהא כיון שאינו יודע חייב ע"פ דין דא"י אם פרעתיך חייב והוא פוטר עצמו בשקר שטוען ברי ושפיר הוי מיגו דלא שכרתיך ולא שייך שאינו רוצה לשקר בודאי דגם עכשיו גוזלו כנ"ל וזה שאומר שיודע בברי הוי שקר ודאי שבאמת א"י וחייב כנ"ל ושפיר הוי מיגו דאין חילוק ומהימן. מה שאין כן בשומר נאנסה אם מסופק א"כ באמת פטור ע"פ דין דקי"ל כר"פ כתובות ל"ד דמשעת אונסין הוא דמיחייב והוי א"י אם נתחייבתי. רק דרמינן שבועה לאדכורי. ולהפ' דחייב א"י אם נאנס הוא משום מתוך שאיל"מ אבל אם לא יהי' חייב שבועה יהי' פטור. ואם כן איני גזלן כלל במה שאומר ברי ולא הוי מיגו דלהד"ם שהוא שקר ודאי. אך רבא לטעמי' לחד לישנא בכתובות שם דפליגו אר"פ ומשעת משיכה איחייב והוי גם כן איני יודע אם פרעתיך כנ"ל. ופריך שפיר דדמי לשכר. אבל לדידן דקי"ל כר"פ שם לא דמי כלל ושפיר חייב ש"ש אף בלא עדים ושטר כנ"ל:

עוד י"ל דתוס' כתובות י"ט כ' הטעם דמ"ד מודה בשטר שכ' אין צריך לקיימו דלא הוי מיגו דמזויף דמתיירא שמא יבאו עדים לקיימו עיין שם. ולדידן דהוי מיגו. והפ' כ' באמת דלא הוי מיגו הכא שמתירא מעדים ובתומים סוף כללי מיגו דחה מהא דמודה בשטר כו' ע"ש ולא קשה דשם הטעם דאף עתה שטוען פרוע כיון שאינו נאמן רק במיגו דמזויף א"כ אם יבאו עדי קיום יהי' חייב וא"כ אין חילוק לענין ממון בין טענה דעכשיו למזויף והוי שפיר מיגו. רק מ"ד א"צ משום דיהי' מוחזק שקרן בעדים אבל לענין הממון אין חילוק ולכך מהני לדידן. וי"ל דזה הטעם דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן כגון נאנסה מיגו דלהד"ם דבזה י"ל דמתיירא שמא יבאו עדים שהפקיד בידו כיון שהאמת כן. ולא שייך טעם הנ"ל דעכשיו שטוען נאנסה טוב לו יותר דאם לא יבאו עדי פקדון נאמן בלא שבועה ואם יבאו עדים עכ"פ יהי' נאמן בשבועה מה שאין כן אם יאמר להד"ם ויבאו עדים לא יהי' נאמן גם בשבועה ולכך לא הוי מיגו כנ"ל:

והנה גם בשכיר שייך סברא הנ"ל כיון דהדין עכשיו בטענת פרעתי דעכ"פ צריך השכיר שבועה אף שכרו בעדים א"כ לא הוי מיגו דטוב יותר פרעתיך דאם לא יבאו עדי שכירות נאמן לגמרי במיגו ואם יבאו עדי שכירות עכ"פ לא יטול השכיר בלא שבועה מה שאין כן אם יטעון לא שכרתיך ויבאו עדים ששכרו יטול השכיר בלא שבועה. וא"כ איך נאמינו במיגו הא אם יהי' הדין דנאמן במיגו שוב טענה דעכשיו טובה יותר ולא הוי מיגו כלל. וכמ"ש הנ"י ריש ב"מ גבי חצי שלי במיגו דכ"ש דכיון דאם נאמינו במיגו טובה טענה דעכשיו יותר לא הוי מיגו ע"ש. וא"כ פריך רבא שפיר מאי מעליותא א"כ דכה"ג הוי מיגו ולא אמרינן דטוב יותר עכשיו כשיבאו עדים כנ"ל. א"כ ש"ש היכא משכחת דשפיר נימא מיגו לפטור משבועה ג"כ כיון דע"כ לא אמרינן סברא הנ"ל שמא יבאו עדים כנ"ל:

אך י"ל במודים שלא הי' עדים כששכרו דאז שפיר הוי מיגו דלא שייך שמא יבאו כו'. וא"כ י"ל דאף בעל הבית עצמו נאמן ששכרו שלא בעדים דע"ז לא שייך טרוד כו' ונאמן ע"ז עצמו שלא הי' עדים ונאמן ממילא במיגו כיון דאנו מסופקים אם הי' עדים בשעת שכירות ואין כאן מיגו או לא נאמן כנ"ל. ואינו מוכרח דהא לתוס' גם זה משקר בודאי דיודע שמסופק ואומר ברי וע"ז לא שייך טרוד ואעפ"כ לא מהימן דעושה מספק זה ודאי כדי שיהי' נאמן. וכן ג"כ מה שאומר דשכרו שלא בעדים כדי שיהי' נאמן אף דאינו שייך טרוד ע"ז מ"מ אינו נאמן כיון דשייך טרוד על הפירעון כנ"ל. ואי נימא דנאמן שלא הי' עדים שוב י"ל דאף דמודה שהי' עדים נאמן במיגו דהי' אומר שלא הי' עדים והי' נאמן מיגו דלא שכרתיך כנ"ל. אך י"ל דאפשר גם בזה יהי' הוחזק כפרן אם יאמר שלא הי' עדים ויבאו עדי שכירות וכמו גבי לא עברתי בצד עמוד פלוני דאם הי' רמיא עלי' הי' כפרן לאותו ממון וכן כאן כיון דבזה הי' תלוי הנאמנות שלו דאם לא הי' עדים נאמן שוב רמיא עלי' ויהי' מוחזק כפרן אם יבאו עדי שכירות ויטול בלא שבועה ושוב לא הוי עכשיו מיגו במודה ששכרו בעדים מיגו שלא הי' מודה כנ"ל:

ובמ"ש י"ל מה דאמר לקמן מדסיפא בראי' כו' ראיה דשבועה לא קתני ראי' דלשלם קתני ותמוה הא גם זה ראי' דלשלם מה בכך שצריך לישבע הא עכ"פ נוטל בשבועה וג"כ עליו הראיה דבלא עדים לא יקח. ולמ"ש י"ל דמשני דהך דשכרו שלא בעדים דוקא במודים שלא הי' עדים בדבר אבל אם מודה בעל הבית שהי' עדי שכירות אף שאין העדים כאן שוב לית ליה מיגו. או דסגי כשטוען השכיר שהי' עדי שכירות שוב לית ליה מיגו לבעל הבית דירא כנ"ל מה שאין כן עכשיו עכ"פ יצטרך השכיר לישבע כנ"ל. והא דאמר אבל שכרו שלא בעדים כו' היינו שמודה השכיר שלא הי' עדים ואז מהימן בעל הבית במיגו כנ"ל והכי דייק לישנא דשכרו שלא בעדים דאל"ה הי' לו לומר שאין עדים ששכרו ומשמע כנ"ל שלא הי' כלל עדים. וא"כ משני הש"ס שפיר דברישא בזמנו לא תני מ"מ עליו הראיה כי' דזה היינו דצריך להביא עדים לפנינו וזה ליתא דאינו צריך כלל להביא העדי שכירות וסגי כשבאמת הי' עדים או בטענת השכיר לחוד כנ"ל ומשני שפיר ראיה דשבועה לא קתני והיינו כיון שאינו נוטל עכשיו רק בשבועה אף שיש עדי שכירות א"כ שוב א"צ להביא העדים דרק כשהי' עדים לית ליה מיגו לבעל הבית שמא יבאו עדי שכירות ואף דגם עתה דטוען פרעתי אם יבאו עדי שכירות יהי' חייב הא עכ"פ יצטרך שכיר שבועה כנ"ל וא"כ זה הטעם כיון דראי' דשבועה ממילא לא תני עליו הראיה שאינו צריך כלל להביאם משא"כ עבר זמנו צריך להביא העדים ותני שפיר עליו הראיה כנ"ל. ומשני שפיר:

ומיושב ג"כ קושית תוס' כיון ששכרו בעדים ניחזי מה אמרו כמה קצץ עיין שם. ולהנ"ל אתי שפיר דהא אין העדי שכירות לפנינו ומחולקין בזה עצמו כמה קצץ בפני העדים כנ"ל. ומיושב ג"כ דרב"ח לא חזר בו כלל ממאי דאמר מעיקרא כרב ושמואל רק דדייק מברייתא דאין הפי' שכרו בעדים שיהיה העדים בפנינו רק כשטוען ששכרו בעדים סגי ודוקא שכרו שלא בעדים שבאמת לא הי' עדים בשעת השכירות כנ"ל. אך הפוסקים לא כתבו כן ובעינן דוקא העדים בפנינו וי"ל דדייקא לה מדדייקא הש"ס מכלל דס"ל המפקיד בעדים א"צ להחזיר בעדים כו' ולמ"ש אין הוכחה דדילמא משני דאפקיד ליה בעדים היינו שאומר דהפקיד בעדים סגי דלית ליה מיגו כנ"ל אבל יש עדים בפנינו צריך להחזיר בעדים. אך אינו מוכרח דאי צריך להחזיר בעדים א"כ גם במודה שהי' עדים בשעת פקדון לא מהימן רק במיגו כנ"ל. וכיון דלא הוי מיגו צריך שבועה ושפיר מוכח דא"צ להחזיר בעדים כנ"ל:

ובמ"ש י"ל ג"כ תמיהת הראשונים דקי"ל ש"ש בלא עדים ושטר קי"ל כרו"ש דשכרו שלא בעדים נאמן. דהא כמו דאמרינן מיגו לפטורי משבועה אמרינן מיגו לחייב שבועה ג"כ וא"כ י"ל בש"ש מהימן המפקיד מיגו שהי' אומר שהפקיד בעדים ואמר אל תחזירני אלא חייב גם עכשיו שבועה על נאנסה אף דמודה שלא הי' עדים. אך לכאורה לא שייך מיגו דמה נאמין למפקיד הא א"י אם נאנסה באמת. אך י"ל דהקושיא לא הי' כלל כשא"י דהוי מיגו דהעזה גמורה לפטור משבועה דודאי לא אמרינן רק הפירכא הי' דמסתמא אמר אף שהמפקיד טוען ברי שלא נאנסה מ"מ חייב רחמנא שומר שכיר לרוב הפוסקים דלא כש"ך. וכה"ג למה חייב הא מיגו דלהד"ם כו' דגם עכשיו העזה. וע"ז שייך שוב שפיר כמ"ש דאית ליה מיגו למפקיד שהי' אומר שהי' עדים כנ"ל ואמרינן מיגו לחייב שבועה מה שאין כן בשכיר הוי מיגו להוציא דלא אמרינן ולכך כשמודה שלא הי' עדים כששכרו נאמן בעל הבית כנ"ל. ומשני רק דאפקיד ליה בעדים חייב שבועה ושוב מהימן מפקיד מיגו דאפקיד בעדים וגם בלא עדים חייב ש"ש אף כשטוען ברי שלא נאנס כנ"ל:

שם ש"ש דחייב כו' ופירש רש"י בשומר שכיר כו'. וקשה דבשומר שכיר ליכא מיגו כלל דהא קי"ל נשבעין ליטול שכרן ב"מ פרק הזהב וא"כ עכשיו שטוען נאנסה נוטל שכירות מה שאין כן כשיטעון להד"ם. ונראה ליישב למאי דאמר ב"מ נימא מיגו דחשיד כו' ומשני אישתמוטי כו' ורש"י ז"ל פי' שם בהא דרבה דקי"ל מיגו דחשיד ורק משום אישתמוטי חייב ולא ס"ל כאביי שמא ס' מלוה וצ"ל כמ"ש תוס' שם לרש"י דמדרבנן אמרינן דחשיד אממון לא חשיד אשבועה ורק מן התורה חשיד כו' ופריך רבה מן התורה עיין שם ובאמת קשה בכל נשבעין ונוטלין דלא שייך מישתמיט וקשה מיגו דחשיד כו' כיון דלא אמרינן ס' כו'. אך לא קשה דהא מן התורה אין נשבע ונוטל ורק מדרבנן ולא אמרינן מיגו דחשיד כו' דע"כ לרש"י דדייק התם בש"ס אשניהם נשבעין ונוטלין כו' דלא אמרינן מיגו דחשיד היינו מדרבנן כנ"ל. אמנם בהא דנשבעין ליטול שכרן דמן התורה נוטל השכירות כשנשבע נאנסה וא"כ שוב קשה איך נשבע כלל הא לא שייך מישתמיט כיון שנוטל ומיגו דחשיד מן התורה כנ"ל. אך לא קשה כיון דלפטור אמרינן דמה שאומר נאנסה מישתמיט עד דבחישנא. רק דעל לקיחות השכירות לא שייך מישתמיט וא"כ עכ"פ לא שייך מיגו דחשיד דאמרינן דאין כוונתם כלל ליטול השכירות רק לפטור משום אישתמוטי ומה יעשה וע"כ צריך לטעון נאנסה ומה לו במה שמגיע ממילא השכירות ומיגו דחשיד כו' הוא רק דממ"נ א"צ לשבועה מה שאין כן בזה אמרינן דאין כונתו ליטול כלל רק להשתמיט וממילא ע"כ טוען טענה שמגיע השכירות ואין לו אופן אחר להשתמט על הכפירה לפטור ושייך גם על לקיחת השכירות משתמיט ולא קשה כנ"ל:

וממילא מיושב דפריך שפיר גם בשומר שכר יהי' נאמן נאנסה מיגו דלא היה דברים מעולם וא"ל שטוען נאנסה כדי ליטול השכירות זה אינו דאם כונתו ליטול שוב ודאי אין לחייבו שבועה דמיגו דחשיד כנ"ל. דלא שייך אישתמוטי דלא שייך כנ"ל שכונתו רק לפטור ולהשתמט ולא ליטול רק דע"כ טוען נאנסה דאי כונתו כנ"ל אית ליה מיגו דלא היו דברים מעולם והי' משתמיט ולא נוטל השכירות. וכיון דמה שמחייבין אותו שבועה הוא רק משום שאינו רוצה ליטול כנ"ל א"כ שפיר אית ליה מיגו דלא היו דברים מעולם וממ"נ פטור משבועה ולא קשה כנ"ל ופריך שפיר:

עוד י"ל דקשה למה באמת נשבעין ליטול שכרן הא נגד השכירות היי בעל הבית איני יודע אם נתחייבתי דשמא לא שמרי כלל ונאבדה בפשיעתו מיד ולמה יטול בשבועה ומנ"ל לש"ס הא דלמא לא האמינתו התורה בשבועה רק לפטור ולא ליטול כנ"ל ונראה דהטעם כמ"ש הר"ן ז"ל במתני' דמוציא הוצאות ברשות כו' וחנוני כו' דנשבעין ונוטלין מהתקנה משום דכל הסומך על נאמנותו של אחרים דהא כיון שמצוהו לעשות ויודע שלא ידע אם עשאו חייב כמו חנוני כו' שמצוהו ליתן וסומך עליו והוי התקנה דישבע ויטול וכן לענין השכר שמירה כיון שלא יוכל לידע אם שמרו כראוי וסמך עליו נוטל בשבועה וא"כ זה רק מדרבנן ושפיר מן התורה כיון דאינו נוטל כלל השכירות אף בשבועה שפיר הוי מיגו ויפטור כנ"ל. ואף דמשמע מהר"ן ז"ל דכה"ג מה"ת נוטל לא קשה למ"ש לקמן:

או י"ל דטעם החיוב משום תקנת שכיר דתיקנו דנשבע ונוטל משום כדי חייו ואף בקציצה אי לאו דמידכר דכיר הי' חייב כמ"ש הפ' אף דהוי איני יודע אם נתחייבתי ואף בגווני דלא הוי מתוך שאינו יכול לישבע משנם כמ"ש הרמב"ם דלא כתוס' רק כיון שאין בעל הבית יודע תיקנו דישבע שכיר ויטול משום כדי חייו. וממילא גם בשומר שכר כן דנגד השכר שמירה שטוען נאנסה יתחייב לו ובעל הבית איני יודע לא גרע מטענת פרעתי וחייב משום תקנת שכיר דכדי חייו כנ"ל אף דהוי איני יודע אם נתחייבתי ואין חילוק בזה בין בזמנו לאחר זמנו דלא שייך חזקה דאינו עובר בל תלין כיון דודאי אינו יודע ולכך נוטל שכר שמירה ונאמן כנ"ל משא"כ מה"ת פריך שפיר דאית ליה מיגו כנ"ל:

אמנם עדיין תמוה מי הכריחו לרש"י לפרש קושיית הש"ס אשומר שכר ולא אשומר חנם דפשוט יותר. ונראה בפשיטות דהא מה דמחייבין שבועה הוא משום דלא חשיד רק אישתמוטי עד דבחישנא ליה ומשכחנא כדאמר ריש ב"מ וא"כ לא הוי מיגו כלל בטוען נגנבה או נאבדה מיגו דלא היו דברים מעולם כיון שאין כונתו רק להשתמיט עד שימצאנו א"כ אם יטעון לא היו דברים מעולם יהי' כפרן כשימצאנו ויחזירהו לו מה שאין כן כשטוען נגנב ואבד דשפיר יחזירהו כשימצאנו כנ"ל. ולכך ממילא איך נפטרו משבועה במיגו דלא היו דברים מעולם כיון דכל חיוב השבועה מחשש שמשתמט וע"ז ליכא מיגו כנ"ל. ולכך פי' אש"ש ודייק רש"י ז"ל דכ' ומת או נשבר כו' שבועת ה' כו' דכשטוען מתה פריך שפיר דהוי מיגו דאי נאבד ומשתמיט גם עכשיו יהי' שקרן כשימצאנו כיון שטען מיתה וממילא גם לא היו דברים מעולם יכול לטעון ויאמר ששיקר כדי להשתמט כמו בטענה דעכשיו ולא קשה כלל אשומר חנם רק אשומר שכר כמ"ש רש"י ז"ל:

ובזה מיושב תמיהת הגאונים ז"ל דקי"ל גם בלא עדים ושטר חייב ש"ש ולא מהני המיגו ולמ"ש א"ש דהא לא קשה רק אשומר שכר כנ"ל. ובשומר שכר י"ל דלא הוי מיגו כמ"ש דרוצה ליטול השכירות רק דפריך שפיר מדאורייתא דחשוד אממון חשוד ג"כ אשבועה וכמ"ש לעיל או דמן התורה אינו נאמן כלל ליטול השכירות אבל עכשיו דשפיר נאמן ליטול השכירות מדרבנן וגם חשיד אממון לא חשיד אשבועה מדרבנן שוב לא הוי מיגו כלל בשומר שכר דרוצה ליטול השכירות כנ"ל ושפיר חייב שומר שכר אף בלא עדים ושטר דלא הוי מיגו כלל בין בשומר חנם ובין שומר שכר. ודוקא על קודם התק"ח פריך דחייב רחמנא כו' מה שאין כן עכשיו. ומה"ט גופא פי' רש"י ז"ל דהקושיא אינו רק אשומר שכר וממילא א"ש לדידן דלא צריך עדים ושטר לשומר שכר כנ"ל:

או י"ל דכונת רש"י ליישב קושיית ר"ן ז"ל מה פריך הא מיגו דהעזה לפטור משבועה לא אמרינן ובממון אמרינן עיין שם ולכך מייתי קרא דש"ש שבועת ה' כו' אין רואה כו' דדייק הש"ס איסי כו' הא במקום רואין יביא ראיה ויפטר ולא מהימן בשבועה וא"כ בזה הוי המיגו לפטור ממון ואמרינן אף שהוא העזה ופריך שפיר. ויש לדחות דגם במיגו לא מהימן בשיש רואין:

עוד י"ל דברי רש"י ז"ל גם מה שמסיים נשבר כו' שבועת ה' תהי' כו' בין שניהם דמיותר אטו לא ידעינן דשומר שכר נשבע מן התורה. דהנה הראשונים ז"ל תמהו מה פריך הא מיגו לפטורי משבועה לא אמרינן. וי"ל דהנה הטעם דמיגו לפטור משבועה לא אמרינן הוא כמ"ש הסמ"ע דאינו ראיה ברורה רק להוציא ממון אין יכולין מה שאין כן שבועה מחייבין. ובפשיטות נראה הטעם דהא קי"ל גם חזקה היכא דאיכא לברורי מבררינן ולא סמכינן אחזקה. ממילא כיון שהטילה תורה בירור זה לברור ע"י שבועה אף דאית ליה מיגו לא מהני דמה בכך שיש ראיה מ"מ כיון דאיכא לברורי ע"י שבועה מבררינן כנ"ל:

אמנם לכאורה בנ' ידענא ונ' לא ידענא דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם נימא איך נחייבו ממון ע"י השבועה הא כיון דאית ליה מיגו רק כשהי' אפשר לברר מבררין מה שאין כן כשא"י שישלם ע"י השבועה שוב מהני המיגו וכיון שא"א לברר אינו חייב שבועה כלל. אך זה טעות דהא עתה שא"י אין לו מיגו כלל ואף דאם הי' טוען ברי הי' לו מיגו מ"מ עכשיו שא"י לית ליה מיגו ובלא מיגו יש עלי' חיוב שבועה גמורה גם שישלם ע"י שאינו יכול לישבע דאם הי' טוען ברי ולא הי' לו מיגו הי' חייב שבועה ע"פ הדין בודאי שיכול להביא לידי תשלומין ולכך כשאומר א"י שפיר חייב כנ"ל:

אמנם בהא דאמרינן בש"ס דמוכח מתוך שאינו יכול לישבע משלם מקרא דשבועת ה' בין שניהם ולא בין היורשין כו' וע"כ דאביהן כה"ג מחייב משום מתוך שאינו יכול לישבע משלם ורוב הפ' ז"ל הוכיחו מזה דלא כתוס' רק דאף בלא הוי ליה למידע חייב ודוקא ביורש מיעטו הכתוב דאי הי' פטור בלא הוי ליה למידע עדיין למה ליה למעוטי יורשים הא גם הוא הי' פטור בלא הוי ליה למידע וע"כ דחייב ע"ש. והנה אף דטענינן ליורש ואבוהן הוי טעין ברי ואיך יתחייבו משום מתוך שאינו יכול לישבע משלם. אך ז"א דהא מ"מ הי' חייב שבועה עכ"פ אלו טעין ברי וא"כ יש על היורשים החיוב וכיון שא"י לישבע הי' חייבים ומיעט רחמנא דמ"מ פטורין:

והנה התוס' כ' גבי פקדון דאף דלא טענינן ליורש נאנסה מ"מ טענין להו החזרתי דמצי אבוהן לטעון והי' נאמן מיגו דנאנסה ע"ש. וא"כ עדיין קשה ביורש למה ליה למעוטי ממשאיל"מ הא טענין להו דאבוהן הי' טוען ברי וא"כ הי' נאמן במיגו ואף שלא הי' מהני המיגו לפטורי משבועה מ"מ הי' החיוב רק מצד איכא לברורי וכשא"א לברר אין עליו חיוב שבועה כלל שישלם ע"י זה רק בא"י לית ליה מיגו כנ"ל וא"כ לגבי היורשין אין עליהם חיוב שבועה כלל שיוכל להביא לחיוב תשלומין כיון דלגבייהו טענין מה דהי' לאבוהן מיגו וא"כ כיון דא"א לברר ממילא פטורין דגם אבוהן לא הי' חייב רק באפשר לישבע כשהי' לו מיגו ולא צריך למעוטי כנ"ל. ופריך שפיר ש"ש דחייב רחמנא היכא משכחת היינו אותו שומר שכר דחייב לשלם על ידה דמוכח מבין שניהם ולא בין היורשים דקאי אשומרין ג"כ דכתיב ביה כנ"ל והיינו בא"י אם נאנסה וכהאי גוונא הא אית ליה מיגו דלא היו דברים מעולם ואין כאן חיוב וע"כ דלא הוי מיגו אף לפטור ממון דהוי העזה כנ"ל. ומיושב רש"י שהביא קרא דשבועת ה' כו' בין שניהם דמזה דייק כנ"ל:

ומיושב ג"כ קושית ר"ן ז"ל דפריך רבא ארב"ח ולא ארב ושמואל ולמ"ש אתי שפיר דרו"ש לטעמייהו דלא ס"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם ומוקי קרא דבין שניהם למלתא אחריתי כדאמר בש"ס לא קשה כלל רק ארב"ח דאמר כמה מעלי' והיינו לדידן פריך רבא שפיר הא לדידן דמוכח מקרא מתוך שאינו יכול לישבע משלם קשה כנ"ל:

ומיושב ג"כ למאי דקי"ל דשומר שכר בלא עדים ושטר דבאמת לפטור משבועה לא מהני המיגו וביורשים כנ"ל הא כבר מיעט רחמנא דביורש לא שייך מתוך רק על מה דצריך למעוטי הא בל"ז פטור ע"ז משני שפיר דאפקיד ליה בשטר וצריך למעוטי כה"ג שלא יהי' שייך משאיל"מ ביורשים כנ"ל דהא לא הי' ליה מיגו כלל אבל לדידן אין נ"מ כלל בזה. ודייק לה מהא דשכרו שלא בעדים דהטעם ג"כ כנ"ל כמ"ש הר"ן דמשום כ"ח הטילו שבועה אבעל הבית וכיון שא"י לישבע משום טרוד משלם וכן משמע מש"ס בפלוגתא דר"י ורבנן דאמר גם מדרבנן עביד תקנתא והיינו דלרבנן בכופר הכל כמו במודה מקצת לר"י דכיון שיש עליו חיוב שבועה משום כדי חייו משלם כיון שאינו יכול לישבע. והא בקציצה דדכיר ג"כ חייב שבועה משום כדי חייו לרמב"ם ורוב הפוסקים. ומיושב תמיהת תוס' דאינו ואדי שוכח דמ"מ כיון שמספק אין נותנין לו שבועה ממילא חייב לשלם ככל מתוך שאינו יכול לישבע משלם ומיושב ג"כ לס"ד דקציצה לא דכיר דפריך קצץ נמי אף דהוי א"י א"נ כמ"ש תוס' מ"מ מטעם משאיל"מ חייב אף בכופר הכל משום כדי חייו כנ"ל. ומיושב קושית תוס' דהוי מיגו בדדמי. דלמ"ש א"ש דמ"מ שוב אין עליו שבועה משום כדי חייו אם הי' טוען ברי באמת דהי' נאמן במיגו ושוב לא הוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם אף שטרוד כיון דבברי אין עליו שבועה כנ"ל. אך הא בברי הי' מיגו לפטור משבועה דל"א והי' חייב אך דהי' החיוב רק משום איכא לברורי ושוב כיון דטרוד אין שייך לחייבו משום מתוך שאינו יכול לישבע משלם דהא אין כלל עליו שבועה שיהי' חייב על ידה כשאי"ל כיון דאית ליה מיגו וממילא לא שייך מתוך וכיון דהטעם כנ"ל פריך שפיר עלה דגם בשבועת שומרין שייך כנ"ל:

התוס' תמהו על רש"י ז"ל שפי' בב"ק דבפקדון גם להד"ם חייב דכיון שלא עשה לו טובה מעיז א"כ מה פריך הכא מיגו דלהד"ם הא אין חילוק כלל בין נאנסה ללהד"ם ותמוה מאוד ע"ש:

ונראה ליישב דהנה לכאורה למה דפי' רש"י ריש ב"מ דפריך אהא דמיגו דחשיד מד"ש צריכין כפירה במקצת ופי' רש"י דבשלמא הך דנאנסה שייך אישתמוטי דשמא נאבד בפשיעה אבל הך דלהד"ם לא שייך משתמיט דאם נאבד בפשיעה הי' לו לטעון נאנסה כדי להשתמיט ולמה טוען להד"ם מה שחבירו מכיר בשקרו וע"כ רוצה לגזול ע"ש ובשיטה מקובצת. והנה קשה א"כ לרש"י למה חייב שבועה בלהד"ם בפקדון הא בזה שייך מיגו דחשיד דלא שייך מישתמיט שנאבד בפשיעה דא"כ יטעון נאנסה כנ"ל ויהי' פטור. אך י"ל הטעם דאיך נימא דבשביל זה לא נחייב אותו שבועה בלהד"ם א"כ שוב יהי' שייך משתמיט גם בלהד"ם דבאמת נאבד בפשיעה ואינו טוען נאנסה להשתמיט דיתחייב שבועה כשיטעון נאנסה וטוען להד"ם ולכך חייב שבועה ע"כ בלהד"ם ג"כ דאף דעכשיו לא שייך שוב מישתמיט מ"מ הא דמיגו דחשיד כו' הוא רק שאין תועלת בחיוב השבועה דממ"נ וכאן איך יהי' הדין דפטור בלהד"ם שוב יהי' מישתמיט כנ"ל וא"א לפסוק דפטור כנ"ל. וא"כ מיושב דפריך שפיר שומר שכר היכא משכחת דנאמן נאנסה מיגו דלהד"ם ולא קשה כנ"ל דגם להד"ם יהי' חייב ז"א דיהי' שפיר פטור בלהד"ם משום מיגו דחשיד כו' דלא יהי' שייך משתמיט דיטעון נאנסה ולא שייך כנ"ל דא"א לפטור אותו להד"ם דישתמיט שאינו רוצה לומר נאנסה שיהי' חייב שבועה דז"א דאם יהי' הדין דפטור בלהד"ם א"כ גם נאנסה יהי' פטור במיגו דלהד"ם ושוב לא שייך מישתמיט דיכול לומר נאנסה וג"כ יהי' פטור משבועה וע"כ אינו משתמיט ובאמת פטור בלהד"ם משום מיגו דחשיד. ודוקא דאי נאנסה חייב היינו למסקנא דלא מיפטר במיגו סבר רש"י ז"ל שפיר דחייב להד"ם דא"א לומר דפטור דא"כ יהי' שייך משתמיט מה שאין כן לס"ד עכשיו דיהי' פטור גם נאנסה במיגו פריך שפיר דאם יהי' הדין דפטור במיגו דלהד"ם שפיר יהי' פטור כדין דלא שייך מישתמיט בטוען להד"ם דיטעון נאנסה דהא אם הדין דחייב שבועה גם בלהד"ם שוב פטור משום מיגו דחשוד ולא שייך מישתמיט דיטעון נאנסה שאינו מכיר בשקרו וא"ל דיתחייב שבועה דהא גם בלהד"ם חייב רק דמ"מ מחייבין שבועה בלהד"ם דאי אפשר לפסוק הדין שיהי' בלהד"ם פטור משבועה דא"כ יהי' שייך מישתמיט שאינו רוצה לומר נאנסה שיצטרך לישבע ולכך מחייבין גם בלהד"ם אף דעכשיו לא מחייב כנ"ל. וא"כ פריך שפיר כיון דאם פטור בלהד"ם גם בנאנסה פטור משום מיגו דלהד"ם א"כ שוב פטור בלהד"ם משום מיגו דחשיד דאיך אפשר לחייבו שבועה בלהד"ם הא לא שייך מישתמיט דיטעון נאנסה כיון דגם להד"ם חייב שבועה. ולא שייך כנ"ל דאיך נפסוק שפטור יהי' שייך מישתמיט שאינו טוען נאנסה דיצטרך לישבע דז"א דאם יהי' הדין דפטור בלהד"ם גם נאנסה יהי' פטור מיגו דלהד"ם ועדיין לא שייך מישתמיט בלהד"ם דיטעון נאנסה ויהי' פטור ג"כ ופריך שפיר דיהי' פטור בשניהם. מה שאין כן למסקנא דלא אמרינן מיגו וחייב נאנסה לעולם שפיר גם בלהד"ם חייב לרש"י ז"ל דא"א לפטרו דא"כ יהי' שייך מישתמיט שאינו רוצה לטעון נאנסה שיצטרך לישבע דלא מהני המיגו כנ"ל משא"כ לס"ד עכשיו פריך שפיר כנ"ל:

עוד יש ליישב בפשיטות. דהנה לרש"י קשה דאמר התם אבל פיקדון דליכא למימר הכי כו' וניהו דהיכא דלא עשה לו טובה לא שייך אין אדם מעיז מ"מ מנ"ל דכופר הכל יהי' חייב והא ודאי דהסברא יותר לחייב שבועה מ"מ מכ"ה וכמ"ש תוס' דאין הטעם דרבה למה כ"ה פטור. אך בפשיטות דבזה עצמו מוכח כיון דאמר רבה דלכך לא הוי מיגו במ"מ מיגו דכ"ה דהוי העזה. וא"כ בפיקדון דליכא למימר הכי ומעיז וא"כ מדחזינן דחייבה תורה שבועה במודה מקצת ע"כ גם כ"ה חייב דאל"ה גם מ"מ הי' פטור מיגו דכ"ה כיון דמעיז והוכיח בזה שפיר דכ"ה חייב כנ"ל:

והנה כאן קשה כמ"ש תוס' למה לא פריך מ"מ דחייב היכא משכחת לה כיון דאמרינן מיגו דהעזה. וי"ל פשוט למ"ש המרדכי ריש ב"מ בשם ר"ת דאינו נאמן חצי שלי מיגו דכ"ש דמיגו מממון לממון לא אמרינן רק על אותו ממון שכופר. והקשה מהא דרבה מה פריך מ"מ מיגו דכ"ה ותירץ דלהציל משבועה אמרינן ע"ש וזה עכשיו מוכח כן מרבה אבל לא מצי פריך כאן מ"מ דחייב היכא משכחת די"ל דמיגו מממון לממון לא אמרינן גם לפטור משבועה ולא קשה כלל רק משומרין דהוי המיגו על אותו ממון שכופר כנ"ל:

וא"כ לא קשה על רש"י ז"ל דשפיר למסקנא מוכח דכ"ה חייב בפקדון מדחייב מ"מ ואין כאן העזה וליהמן במיגו דכ"ה ומוכח מדרבה כנ"ל. אבל עכשיו דפריך משומרין פריך שפיר ממ"נ אי הטעם במ"מ כדרבה א"כ מוכח דמיגו דהעזה לא אמרינן וע"כ אי נימא דאמרינן בשכיר מיגו דהעזה אין הטעם כרבה רק כנ"ל דלא אמרינן מיגו לממון אחר כנ"ל ולכך מ"מ חייב וא"כ ממילא כופר הכל בפקדון חייב דאין ראיה מדחייב מ"מ דלא הוי מיגו שהוא מממון לממון כנ"ל וכיון דכ"ה פטור יהי' גם נאנסה פטור. ופריך דמנ"ל בכמה משניות דנאנסה חייב גם כ"ה דלמא רק מודה מקצת. והיכא משכחת לה בכ"ה שיהי' חייב דאין ראיה כלל ממ"מ על להד"ם וממילא גם נאנסה יהי' פטור מיגו דלהד"ם. ויש לדחות:

בתוס' תמהו על ר"ת ז"ל שסובר דלא מיחייב ש"ד בנאנסה רק עם הודאה וא"כ מה פריך מיגו דלהד"ם הא גם בלהד"ם יהי' חייב שבועה ככל מודה מקצת ואם הכונה שיכפור הכל לפרוך אכל מודה מקצת וע"כ דבמה שיש העזה וגם לכפור יותר לא אמרינן ע"ש. ויש ליישב דהנה בתוס' ב"ק הקשו למאן דבעי כפירה והודאה יהי' נאמן במיגו דאמר על הכפירה ג"כ נאנסה ותירצו כגון דהכפירה קמן וטוען שלי הוא ע"ש. והנה קשה לר"ת ז"ל יהי' נאמן מיגו שהי' אומר על ההודאה ג"כ נאנסה דליכא העזה אף שכופר הכל והי' פטור כיון דבעי הודאה ג"כ. וליכא למימר כמ"ש תוס' הנ"ל דהודאה קמן כו' דהא קי"ל הילך פטור ולא משכחת לה בש"ס ריש ב"מ רק במודה דאבדה בפשיעה ע"ש. וא"כ ע"כ נאבדה ואית ליה מיגו דנאנסה הכל. וצ"ל דאיירי שהמפקיד טוען ברי על הך דהודאה שנאבד בפשיעה ואינו מיגו דהוי העזה כשיטעון נאנסה. ואף דעל אותה שטוען נאנסה ע"כ אין המפקיד יודע דאל"ה לא שייך שבועת שומרין לש"ך ז"ל ועוד דא"כ הוי כשאר מודה מקצת. רק על ההודאה טוען ברי שנאבדה בפשיעה ושוב אין כאן מיגו דנאנסה כנ"ל. אמנם עכשיו לס"ד דאמרינן מיגו דהעזה היכא שלא יכפור יותר מעכשיו. ודוקא מ"מ מיגו דכ"ה לא אמרינן שיש שניהם העזה וגם כפירה יותר כמ"ש תוס'. וא"כ פריך שפיר דאף שמודה א' ועל הב' טוען נאנסה והמפקיד טוען ברי על אותה שמודה בפשיעה כנ"ל. מ"מ יהי' נאמן במיגו שהי' אומר להיפוך על ההודאה נאנסה ואותה שטוען נאנסה הי' מודה שבפשיעה ולא הי' רק העזה לחוד אף שהמפקיד יודע שבפשיעה כיון שמודה האחרת והעזה לחוד בלא כפירה יותר אמרינן שפיר מיגו כנ"ל ואם הי' טוען כך שוב לא הי' צריך לישבע דהי' נאמן על אותה דנאנסה במיגו שהי' אומר גם על האחרת נאנסה ואין כאן רק כפירה לחוד בלא העזה דהא אין המפקיד יודע על השני' ועל אותה שכופר גם עכשיו מעיז כנ"ל. ור"ת ז"ל לא כ' רק למסקנא דמיגו דהעזה לא אמרינן לפטור משבועה אף היכא שאין כפירה יותר ושפיר י"ל דבעי הודאה בהדי נאנסה ולא קשה כנ"ל דאין כאן מיגו כיון שהמפקיד טוען ברי על אותה שהודאה שנאבדה בפשיעה וכנ"ל והוי מיגו דהעזה ולא מהני. משא"כ לס"ד עכשיו דאמרינן מיגו דהעזה רק במודה מקצת משום שיצטרך לכפור יותר ג"כ כנ"ל א"כ ע"כ א"א לומר דבעי הודאה בהדי נאנסה דקשה כנ"ל דאיכא מיגו וע"כ דגם בלא הודאה בנאנסה לחוד חייב ופריך שפיר מיגו דלהד"ם וקשה ממ"נ אית ליה מיגו ומוכח דמיגו דהעזה לא אמרינן ומשני דאפקיד בעדים כו'. ולכך אנן דקי"ל דגם בלא עדים חייב דלא אמרינן מיגו דהעזה לפטורי משבועה פסק ר"ת ז"ל שפיר דבעי הודאה בהדי נאנסה וכנ"ל. דלא מצינו שיהי' חייב בכפירה לחוד כנ"ל: