חידושי הרי"מ על שבועות מו.

נגזל כו' ראוהו כו' למשכנו כו' ודלמא לא משכנו כו' אימא ומשכנו כו' וליחזי כו' בטענו כלים הנטלין ת' כנפיו כו'. ותמוה למאי דקי"ל כר"ח קמייתא חייב שבועה מהעדאת עדים והוא חשיד וממילא שכנגדו נשבע ונוטל ולמה לי תקנת נגזל. ובתוס' הקשו כן אר"י דסבר עד שיודה במקצת. ותמוה דגם לדידן קשה למה ליה התקנה. ואף דיש נ"מ דשומר ואשתו של שומר נשבעין משא"כ בתורת חשיד. מ"מ הוא דוחק גדול דבשלמא כשכבר תיקנו תקנות נגזל שייך שתיקנו ג"כ בכלל שאף שלא הי' בעליו שם רק שומר וכה"ג יהי' ג"כ בכלל התקנה. אבל שיהי' עיקר התקנה בשביל זה כשאין הבעלים בבית הוא דוחק. כיון דכשהבעלים שם א"צ להתקנה דבל"ז משום חשיד יהי' הדין כן:

והנה תוס' פירשו שהכירו עדים מקצת כלים. והרמב"ם ז"ל מפרש שראו שהטמין כלים אבל לא ראו מה. ופשט לשון הש"ס משמע כן שא"י איזהו כלים ויכול להיות שאינם שוה פרוטה ואין כאן חיוב שבועה. אך כה"ג גם תקנת נגזל אין כאן דפחות מש"פ אף שאסור מ"מ לא מיקרי גזלן שיהי' שייך תקנת נגזל. ולכך פי' תוס' שהכירו כו':

אמנם הא לכאורה למה נקיט כלים במשנה. הוי ליה למנקט חפצים וכה"ג. ולכך י"ל למאי דקי"ל ריש פרק שבועת הדיינים דיצאו כלים למה שהן ודעת הגאונים ז"ל דאף מחטין שאין ש"פ ג"כ הוי הודאה לחייב שבועה והכי קי"ל בשו"ע. וכן לענין גזילה הוי גזל כלי פחות מש"פ ע"ש. וב"ד מוציאין כנ"ל:

והנה נראה לכאורה דאף דיצאו כלים כו' והודאתו בכלי מחייב שבועה אף שאינו ש"פ. מ"מ כשהוא כופר ועדים מעידים על כלי פחות מש"פ אינו חייב שבועה מדר"ח קמייתא. דכיון שכופר אין הב"ד יכולין לחייבו ולהוציא ממנו ע"פ העדים אלא השיוי והא אינו ש"פ. ולא שייך שלא תהא פיו גדולה מהעדאת עדים דהא גם פיו כשמודה בשיוי שאינו ש"פ ג"כ אינו מחייבו שבועה רק כשמודה בעצמו כלי הוי דבר חשיב שמחזיר הכלי. אבל ע"פ העדים שא"א להוציא הכלי שכופר רק השיוי ואינו ש"פ. וגם פיו כה"ג הי' פטור. וא"כ מיושב כאן ממילא דשפיר מצד העדאת עדים אין כאן חיוב שבועה כשכופר הכל דהא א"י אם ש"פ והשיוי א"א להוציא ואעפ"כ שייך תקנת נגזל דלענין שהוא נגזל שפיר ידעינן ע"פ העדים שגזל כלי ואף שאינו ש"פ הוי גזל בכלי. ושייך התקנה ומשלם הכל משא"כ מצד העדאת עדים אין כאן חיוב שבועה כלל כיון שכופר ועכ"פ א"א להוציא גוף הכלי רק השיוי ואינו ש"פ וצריך שפיר תקנת נגזל. ומיושב שפיר דנקיט דוקא בכלים במשנה כנ"ל. דבחפצים לא הי' צריך לתקנה ממ"נ כנ"ל:

אמנם בגוף הדין יש להסתפק די"ל מ"מ חייב שבועה דהעדאת עדים בכלי שאינו ש"פ דניהו דא"י להוציא ממנו בשביל שכופר ומטמין מ"מ העדים מעידים על חיוב גמור שחייב באמת להחזיר הכלי שחשוב ממון. וכמו כשמטמין ממנו שאין הב"ד יכולין עתה להוציא ממנו. אעפ"כ אין סברא שבשביל זה יהי' פטור משבועה בהעדאת עדים כיון דמ"מ מעידין שחייב וכן בכלי כיון שלפי עדותן חייב להחזיר הכלי שחשיב אף דאינו ש"פ. וא"כ לא שייך תירוץ הנ"ל. דגם כה"ג חייב מדר"ח כנ"ל:

אמנם י"ל למאי שפסק הרמב"ם ז"ל דבסייף וארורן. או כשא"י אם חבית יין או שמן חשיב חקירות וכשא"י עדותן בטילה לגמרי מה"ת ע"ש בה' עדות. רק דקי"ל דמדרבנן בממון לא צריך דו"ח משום נ"ד ומהני. והנה למאי דאמר ריש ב"מ דבחשוד כשמחויב שבועה רק מדרבנן הוי תקנתא לתקנתא ולא עבדינן ואין שכנגדו נשבע ונוטל ע"ש. וא"כ בהעדאת עדים שאין יודעין החקירות בחשוד י"ל דלא שייך שכנגדו נשבע ונוטל דהא מה"ת אין כאן העדאת עדים כלל ואין עליו חיוב שבועה כלל. דהא בנתחייב מקצת מתוך טענתו קי' דאינו חייב שבועה רק העדאת עדים ממש. וכיון שאינו עדות כלל מה"ת אינו חייב שבועה דאורייתא אף שחייב מדרבנן. ואף דהיכא שהחיוב ממון מדרבנן יש חיוב שבועה מה"ת כמו כתובה דפסק רמב"ם ז"ל באלמנה נשאתיך חיוב שבועה מה"ת. היינו כשהחיוב מדרבנן במה שאינו חייב דשוב הפקר ב"ד הפקר ויש חיוב דאורייתא. אבל לענין דר"ח כיון דצריך העדאת עדים ואיני עדות מה"ת אף שתקנו חכמים לחייבו מ"מ עדות אינו והוי כמחויב מתוך טענתו כנ"ל. וכיון דמה"ת פטור משבועה הוי תקנתא לתקנתא בחשוד ואין הלה נשבע ונוטל:

וא"כ מיושב ג"כ כאן דכיון שאין העדים יודעין איזה כלי שוב גם על הפחות לא מהני עדותן מה"ת כיון שא"י החקירות דזה מהחקירות לרמב"ם ז"ל. וחייב רק מדרבנן דמהני בממון אף שא"י החקירות. ושוב לא הי' חייב מטעם חשוד כנ"ל. דהשבועה רק מדרבנן כנ"ל. אבל לענין תקנת נגזל שפיר מהני דהא מהני עדותן מדרבנן דלא בעי דו"ח א"כ עדיין חייב משום תקנת נגזל דמהני עדותן לענין זה דלא שייך תקנתא לתקנתא והוא כשאר עדות בלא דו"ח דהא מעידים שגזל והדין שכנגדו נשבע ונוטל וזה כל העדות ושפיר מהני. משא"כ מטעם חשוד שהוא מטעם חיוב שבועה כנ"ל. אך הא רוב הפוסקים חלוקין על הרמב"ם דיין ושמן אינו מחקירות. וגם להש"ך ז"ל דגם בממון כשא"י החקירות עדותן בטלה ולא הי' התקנה רק שא"צ דו"ח ע"ש. א"כ כאן שא"י הי' בטיל לגמרי ואף תקנת נגזל לא היה שייך כנ"ל:

אמנם עדיין יש ליישב שפיר. דהנה הטעם שחולקין על הרמב"ם בחבית יין או שמן שאינו מהחקירות אף דכל דבר שהוא מגוף העדות ודאי דהוי חקירות. עיקר הטעם משום כיון דקי"ל יש בכלל מאתים מנה ומחייבין הפחות. ובממון קי"ל דהודאה אחר הודאה או הלואה אחר הלואה מצטרפין משום שאין צריכין לדון מאין בא החיוב רק דעכ"פ מעידין שניהם. שחייב מנה והוי צירוף וחשוב עדות ע"ש. וכן בק' ור' כיון שלענין זה הם שוים שחייב מנה. וממילא גם באין יודעין אם יין או שמן כיון שזה עכ"פ יודעין חיוב הפחות שבשניהם שעכ"פ חייב בבירור. שוב לגבי חיוב זה שכל הפחות מיקרי שיודעין החקירות כיון שלענין החיוב של הפחות שבשניהם אין שום נ"מ אם יין או שמן. וכיון שבכלל מאתים מנה מיקרי דנגד מנה יודעין החקירות. כן ביין ושמן לענין הפחות כנ"ל. דבשלמא אם היינו צריכין נדון על גוף ההלואה אם יין או שמן. או על גוף הדבר הוי מיקרי שא"י החקירות כנ"ל. אבל כיון שאנו יכולין לדון על חיוב הממון בלא המעשה כמו בהלואה אחר הלואה. ולענין החיוב של דמי הפחות יודעין שחייב ברור דאין נ"מ בין הי' יין כו'. וא"כ כאן בכלי ג"כ כשאין העדים יודעין איזה כלי הי' אם שוה דינר או פרוטה אפשר לומר ג"כ כנ"ל דלענין שחייב פרוטה עכ"פ מיקרי שיודעין החקירות. כיון דלענין חיוב זה אין נ"מ איזה כלי הי' כנ"ל:

אך באין יודעין כלל אם הי' שוה פרוטה. וכל החיוב הוא רק משום דכלי אף שאינו שוה פרוטה חשיב וחייב להחזיר כנ"ל. וא"כ י"ל דשפיר לכ"ע בטלה עדותן כשאין יודעין איזה כלי נטל. כיון דאי אפשר לחייב כלל מצד השיוי רק מחמת גוף הכלי שנטל ע"ז אנו צריכין לדון לחייבו. ושוב כיון שכל החיוב ע"י עדות זה שנטל כלי שוב לכ"ע מכלל החקירות איזה כלי נטל. ואל"ה א"א לחייב כלל. ושפיר בטל עדותן מצד שא"י החקירות גם להחולקים על הרמב"ם ז"ל כנ"ל. וליכא שבועה דאורייתא מדר"ח. ולהש"ך ז"ל גם מדרבנן לא מהני כנ"ל. אבל לענין תקנת נגזל שפיר מהני עדותן דכיון דלענין זה שהוא נגזל עכ"פ אין שום חילוק בין איזה כלי נטל שוב לענין זה מיקרי שיודעין החקירות דהא עכ"פ יודעין שגזל. ולענין זה שגזל להיות חשיב גזלן אין נ"מ כלל מה גזל כנ"ל. ושפיר שייך תקנת נגזל ע"י עדותן ונשבע ונוטל משא"כ לענין העדאת עדים לחייב שבועה דלענין חיוב שנחייב אותו להחזיר כלי ע"פ עדותן וכיון שא"י איזה הוי גוף העדות דחשיב חקירות לכ"ע איזה כלי יהי' חייב להחזיר דהא שיוי ממון א"א לחייבו כלל שא"י אם ש"פ. ושוב אין עדות כלל שחייב להחזיר שום כלי דא"י החקירות ובטל כנ"ל. משא"כ לענין תקנת נגזל שעדותן שגזל שפיר חשוב שיודעין החקירות כנ"ל. דזה א"צ לדון על חיוב החזרה רק שגזל וזה יודעין ברור. וכמו שם ביין ושמן שדנין על השיוי וחשיב יודעין החקירות על שיוי הפחות כנ"ל. ושפיר איצטריך תקנת נגזל כנ"ל. ואף לש"ך ז"ל א"ש דלענין זה שפיר חשיב שיודעין כנ"ל. וכן נראה לפסלו לעדות ולשבועה חשיב ג"כ שיודעין החקירות דעכ"פ איזה כלי שגזל גזלן הוא ופסול הוי כק' ור' דיש בכלל כו'. ואתי שפיר דוקא בכלי כנ"ל:

עוד י"ל כיון שתבעו כלים אלו נטלת והעדים מעידים שנטל כלים וא"י איזהו כלים. נראה דלא מיחייב שבועה כלל מדר"ח. דהא מנורה גדולה וקטנה הוי ט"ח והל"ב דפטור וכן כלי זו ומודה כלי אחרת. וכן בא"י אם חטין או שעורין גם להרמב"ם ז"ל דחייב שעורין אבל שבועה ליכא דאינו יודע אם ההודאה ממין הטענה ואם כן ממילא גם כשהעדים מעידים אינו יודע אם חטין או שעורין על כל פנים ליכא שבועה דהא אם שעורין אין כאן הודאה מין הטענה ולא עדיף מהודאת פיו כנ"ל. וכן כאן דאם הי' מודה בכלי אחר ממה שתובע הוא הי' פטור דהוי ט"ח והל"ב וע"ז ליכא הוכחה איזה כלי נטל דהעדים לא ראו רק שנטל כלי וממילא גם כשהעדים א"י איזהו אין כאן חיוב שבועה מדר"ח כלל ולא שייך מטעם חשוד כנ"ל רק מטעם תקנת נגזל דעכ"פ הוא אמת שגזל כלי ושייך תקנת נגזל כנ"ל. וא"ש גם לר"י דפליג עד שיהי' הודאה מקצת היינו שיודה מין הטענה שאמר ב' כלים והוא אומר א' היינו מאלו הב' דמצד העדאת עדים אין כאן מין הטענה בבירור. וא"ש דסבר כר"ח וי"ל דמתני' ככ"ע דלרבנן דט"ח והל"ב פטור וממילא כר"ח דלא כאבוה דר' אפוטריקי דהא בהא תליא שוב אינו חייב משום העדאת עדים כנ"ל דהוי ט"ח כו' ואי כר"ג דמחייב בטחוהל"ב שוב דלא כר"ח ואין העדאת עדים מחייב כלל כ"א דר' אפוטריקי. וממ"נ צריך תקנת נגזל והודאה לר"י כנ"ל:

ומיושב ג"כ מה דתמוה במשנה ר"י כו' עד שיהי' הודאה מקצת כו' כיצד אומר ב' כלים כו' למה לו זה אטו לא ידעינן מהו מודה מקצת. ולמ"ש א"ש. דבא למעט דכה"ג שא"י איזה כלי לא הוי הודאה במקצת כנ"ל רק כיצד כו'. כלי א' היינו מהב' שתובע כנ"ל. ואי סבר דלא כר"ח בא למעט העדאת עדים כו':

עוד י"ל דהא קי"ל דבעינן דבר שבמדה ומשקל ומנין לחייב שבועה. ובמשנה בית מלא כו' והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל כו' פטור. והנה במשכון כשא"י כמה הי' שוה האריך הרמב"ן והר"ן ז"ל דהא אינו מודה דבר שבמדה ומשקל כו' שאינו יודע כמה חייב ולא חשיב הודאה לחייב שבועה. כיון דילפינן מכי הוא זה דבר מסוים דוקא ע"ש. ובשו"ע קי"ל דחייב וטעמם עיקר כמ"ש הר"ן ז"ל ובש"ך סימן ע"ב דכיון דיודע שעכ"פ הי' שוה פרוטה וא"י כמה. וא"כ א"א לחייבו מחמת הודאתו רק ש"פ דעל מה שא"י בבירור אין לחייבו א"כ מיקרי שפיר הודאה בדבר ברור דאין ההודאה רק על ש"פ ע"ש ולכך חייב לפוסקים הנ"ל:

והנה בהעדאת עדים כה"ג שיודעין שחייב וא"י כמה וכמו במשנה כאן וכה"ג או במשכון כנ"ל והוא כופר הכל ודאי לא עדיף מפיו לחייב שבועה וכשאין מעידים על דבר ומשקל שבמדה כו' אין מחייבים שבועה מדר"ח וא"כ לפוסקים הנ"ל לא חשיב דבר שבמדה כו' כיון שא"י כמה חייב. רק למאי דקי"ל שפיר גם כן מחייבין כיון דא"א לחייבו רק בש"פ מצד עדותן הוי דבר שבמדה ומשקל כו' כמו בהודאת פיו כנ"ל. ואפשר לומר דגם להפוטרים שם בפיו מודים כאן דחייב דבשלמא כשהחיוב מצד הודאתו כיון שא"י כמה א"כ לא מיקרי שמודה דבר מסוים דהא מסופק גם על יותר. אבל לענין העדאת עדים דלא חשיב עדות רק מה שמעידים בבירור דעל מה שא"י אין כאן עדות כלל וחשיב שפיר דבר שבמדה. וכמו שמחלק הר"ן ז"ל סוף פרק ש"ה לעיל נחבל דחשיב העדאת עדים אחר השבועה יותר מלענין הודאת פיו ע"ש. ועכ"פ להפוסקים המחייבין שם בהודאה מטעם הנ"ל דא"א לחייב יותר. ממילא גם בעדים כן כנ"ל:

אמנם כאן בכלי כשא"י כלל אם ש"פ רק דנימא כיון דכלי אף פחות מש"פ הוי הודאה לכך יתחייב שבועה ע"י עדותן כנ"ל. ואף שכופר לא יחזיר הכלי וממון א"א להוציא ממנו פחות מש"פ מ"מ נימא דאעפ"כ העדים מעידים שחייב כלי וכמ"ש לעיל. שוב לענין זה נראה דודאי פטור מטעם דלא הוי דבר שבמדה כו' דא"א לומר טעם הנ"ל כיון דאין לחייבו רק הפחות שהוא שוה פרוטה הוי דבר שבמדה דהא מצד חיוב א"א לחייבו כלל. רק דמעידים שיש עליו חיוב להחזיר כלי והא אין יודעין כלל איזה כלי ולא הוי כלל דבר שבמדה ומשקל כנ"ל. וגם בהודאת פיו אם הי' מודה שנטל כלי וא"י איזה כלי אם פחות מש"פ או יותר אין כאן כלל דבר שבמדה ומסוים מה להחזיר שא"י כלל מה חייב. וממילא גם בעדים ואף שאיזה כלי שנטל חייב להחזיר מ"מ לענין חיוב שבועה אין כאן כלל דבר מסוים. וזה ברור. ולא שייך כלל דר"ח רק מטעם תקנת נגזל דעכ"פ איזה כלי שהי' חשיב גזלן כנ"ל. ולכך אפשר שתוס' דקדקו להקשות מדר"י שעל ר"י קשה דאמר עד שיודה כו' שאומר לא נטלתי אלא א' ומודה מסוים זו הכלי והוא כה"ג אם היו העדים מעידים כן שזו הכלי נטל הי' ג"כ חשיב מדר"ח כהודאה ולמה ליה הודאה. אבל לרבנן שפיר י"ל כנ"ל: והתוס' כתבו שהכירו העדים מקצת כלים. נראה דסוברים דאם לא ראו איזה דיש ספק אם ש"פ גם תקנת נגזל לא הי' שייך דלטעמייהו פרק ש"ה דרק ב' כסף לא צריך בכלי אבל ש"פ בעי. או דדחיקא להו לפרש שא"י דהא זה הי' קושית הש"ס וליחזי מה משכנו דאין סברא שראו שנטל כלי ולא ראו מה נטל דאל"ה הוי מצי לאוקמי במגולין רק שלא ראו יותר רק שהי' כלים הרבה וראו שנטל מהם וע"כ שדוחק כה"ג וא"כ מה מועיל בשנוי' דכלים הנטלין ת"כ. ולכך פי' תוס' שבאמת הכירו מקצת כלים. והקדימו זאת לקושיתם מדר"ח קמייתא. משמע ג"כ דאם היינו מפרשים כפי' הרמב"ם ושו"ע הנ"ל שא"י לא הי' קשה מדר"ח. דפחות מש"פ אף בכלי פטור לתוספ'. או דבעי למעוטי פי' המפרשים שהביא ב"י סימן צ' דגם בלא ראו כלל מה הוא רק טמון איזה דבר תחת כנפיו דאפשר אבנים או צרורות ג"כ יש תקנת נגזל ע"ש. ולא הי' קשה מדר"ח קמייתא לכך הקדימו כנ"ל. דדוקא כשיודעין שנטל דבר השוה ממון עכ"פ כנ"ל:

ולהרמב"ם דמיירי למשכנו אף שבאמת חייב לו שייך תקנת נגזל לא קשה כלל דהא אינו מודה כלל ואין העדים מעידים כלל שחייב אף שנטל דיכול לתפוס בעד חובו אף שלקח באיסור דאי עביד מהני אף שנכנס לביתו כמ"ש בש"ס ריש תמורה ובשו"ע סימן צ"ז: